FAZENDA PÚBLICA REVEL - A PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DAS ALEGAÇÕES DO AUTOR

1. CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A REVELIA

No processo de conhecimento, por força dos princípios do contraditório e da ampla defesa (consagrados como garantias fundamentais no inciso LV do artigo 5º da Constituição Federal), apresentada a petição inicial pelo autor, e admitida esta pelo juiz, determina-se a citação do réu para que este possa, em determinado prazo, apresentar sua resposta, o que pode fazer por meio da oferta de contestação (artigos 300 a 303 do Código de Processo Civil), da apresentação de exceções (como a exceção de incompetência relativa e as exceções de impedimento ou de suspeição do juiz - artigos 304 a 314 do Código de Processo Civil), de impugnações (a exemplo da impugnação ao valor da causa e da impugnação à justiça gratuita - artigo 261 do Código de Processo Civil e artigo 4º da Lei nº 1.060/1950), ou, ainda, mediante reconvenção (artigos 315 a 318 do Código de Processo Civil).

Entretanto, a par dos demais instrumentos processuais de resposta do réu, a peça de defesa mais completa é a contestação, posto ser apta a impugnar as alegações de mérito (fáticas e jurídicas) feitas pelo autor na petição inicial, bem como as matérias processuais elencadas no artigo 301 do Código de Processo Civil[1].

Tendo em vista a elevada importância desse meio de defesa do réu e o fato de que sua apresentação demonstra o intuito do réu em participar do processo e colaborar com o Poder Judiciário no conhecimento do conflito, a ausência de contestação gera ao réu uma consequência: a revelia[2].

Como bem salientam MARINONI e ARENHART[3]:

É, pois, importante para o Estado a colaboração dos sujeitos na reconstrução dos fatos da causa (art. 339 do CPC), sendo que a recusa de uma das partes em fazê-lo representa (mais do que um prejuízo para si) séria ameaça aos próprios objetivos da jurisdição estatal. Em vista disso é que se concebe o instituto da revelia, como forma de punição ao réu que se nega a colaborar com o Estado, na consecução de seus fins no processo.

Para o Direito brasileiro, a revelia - disciplinada pelos artigos 319 a 322 do Código de Processo Civil - consiste na ausência de apresentação de contestação pelo réu (conforme se depreende do artigo 319 do referido Código[4]).

Desse modo, a revelia pode ocorrer pela não apresentação da contestação, ou mesmo pela sua apresentação intempestiva (o que equivale à não oferta da contestação, devido ao fato de o prazo para contestar ser peremptório).

Importa consignar que no rito comum sumário, em vista do fato de que deve o réu apresentar sua contestação na oportunidade da audiência de conciliação (na hipótese de não ser obtida uma transação), a revelia se opera em virtude do não comparecimento do réu à referida audiência, consoante artigo 277, §2º, da Lei dos Ritos[5]. Tal disposição, apesar de específica, quer dizer o mesmo que a regra do artigo 319: revelia é a ausência de contestação pelo réu.

Como não poderia ser diferente, levando-se em consideração que é a contestação o meio de que o réu dispõe para impugnar a matéria fática e jurídica alegada pelo autor na exordial, bem como ante o fato de a ausência dessa defesa demonstrar a falta de intuito do réu em participar do processo e nele colaborar, a revelia gera alguns efeitos.
De forma bem sintética, são três os referidos efeitos, a saber:
(a) induz-se ao julgamento antecipado da lide, devendo o juiz, em sentença, conhecer diretamente do pedido (artigo 330, II, do Código de Processo Civil[6]), devendo-se aqui ressalvar que não haverá julgamento antecipado da lide se o juiz, mesmo face à ausência de contestação, entender pela necessidade de produção de provas, caso em que haverá instrução probatória; 
(b) caso o réu não tenha patrono constituído nos autos, correm-se os prazos a partir da publicação de cada ato judicial, independentemente de intimação daquele (artigo 322 do Código de Processo Civil[7]). Importante é tornar claro que este efeito apenas ocorre se o réu não possuir patrono constituído nos autos. Possuindo-o, continuará a ser intimado dos atos processuais, na pessoa de seu patrono.
(c) reputam-se verdadeiros os fatos alegados pela parte autora (artigo 319 do Código de Processo Civil). A presunção de veracidade das alegações, quando revel o réu (ou seja, quando este não apresenta contestação), decorre do ônus da impugnação especificada, consagrado no artigo 302 do Código de Processo Civil[8], e segundo o qual o réu, em contestação, tem o encargo de impugnar precisamente cada um dos fatos descritos pelo autor na petição inicial, a fim de tornar controvertidos esses fatos, para que sejam, posteriormente, objeto de prova. O fato não impugnado especificamente torna-se incontroverso, presumindo-se, assim, sua veracidade. Assim, não ofertada a contestação (ou ofertada intempestivamente), fato algum é objetado, presumindo-se, pois, sua veracidade.
Este último efeito - a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor - é o mais importante e gravoso dentre os efeitos da revelia, e comporta algumas exceções legais, previstas no artigo 320 do Código de Processo Civil[9].
Consoante o mencionado dispositivo, não se opera o efeito da presunção de veracidade, ainda que revel o réu:
(i) se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação. Deve, nesse caso, a matéria da contestação ser comum aos demais litisconsortes passivos, pois, como bem ponderam MARINONI e ARENHART[10], "quanto aos fatos que dizem respeito apenas a um dos litisconsortes, o oferecimento de contestação por seu par não pode operar qualquer efeito para o litigante revel");
(ii) se o litígio versar sobre direitos indisponíveis, consistentes naqueles direitos de que a parte não pode dispor, renunciar ou transigir, seja por sua própria natureza (indisponibilidade absoluta) ou em virtude do titular de tal direito (indisponibilidade relativa);
(iii) se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato. Trata-se, pois, da situação em que o fato ou ato jurídico, em vista de sua natureza ou da solenidade imposta ao seu aperfeiçoamento, apenas pode ser comprovado por instrumento público específico, citando-se, por exemplo, o casamento celebrado no Brasil (cuja comprovação, salvo casos excepcionalíssimos, se dá por meio da certidão do registro de casamento - artigo 1.543 do Código Civil) e o falecimento (que, salvo situações de extrema exceção, deve ser provado por meio da certidão de registro de óbito - artigo 77 da Lei nº 6.015/1973). Em vista de tal solenidade exigida, não se pode provar o ato por qualquer outro meio, e, menos ainda, mediante presunção. Daí não se aplicar a presunção de veracidade na ausência do referido documento.

Feitas essas considerações iniciais sobre a revelia, seus efeitos e as exceções à presunção de veracidade dos fatos, é imperioso, antes de ingressar na problemática principal do presente texto, e para fins didáticos, fixar-se o conceito de Fazenda Pública. 

2. CONCEITO DE FAZENDA PÚBLICA

Fazenda Pública, de uma forma ampla, é o termo processual utilizado para se referir à Administração Pública em juízo, sendo pacífico na doutrina e na jurisprudência que tal termo abrange a Administração Pública direta, autárquica e fundacional (ou seja, as pessoas jurídicas de Direito Público).

Assim, incluem-se no conceito de Fazenda Pública as pessoas políticas (entes da federação: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios), as autarquias (pessoas jurídicas de direito público, criadas pelos entes da federação mediante lei específica) e as fundações públicas de Direito Público (também chamadas de fundações autárquicas, que são as fundações regidas pelo direito público, criadas pelos entes da federação mediante lei específica).

Segundo a lição de MARINONI e ARENHART[11]:

A este regime estão sujeitas todas as entidades compreendidas no conceito de Fazenda Pública, nos três níveis da federação. Assim, submeter-se-ão a esta disciplina a União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações de direito público. Excluem-se deste regime as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado.

A Fazenda Pública (como representação processual da Administração Pública), por força do princípio da supremacia do interesse público, possui muitas prerrogativas, sendo a mais importante dentre elas a impenhorabilidade de seus bens, o que confere à Fazenda Pública certas peculiaridades procedimentais (a exemplo do pagamento mediante o regime de precatórios).

Aliás, há entendimentos doutrinários e jurisprudenciais no sentido de que também as empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista – pessoas jurídicas de Direito Privado criadas pelos entes da federação, mediante registro de ato constitutivo, e cuja criação deve ser permitida por lei) e as fundações públicas de Direito Privado (fundações criadas pelos entes da federação e regidas pelo Direito Privado, cuja criação não é feita diretamente por lei, mas apenas permitida nesta, exigindo-se o registro de seus atos constitutivos), quando prestadoras de efetivo serviço público (ou seja, quando não exercerem mera atividade econômica), integram o conceito de Fazenda Pública para fins de lhe serem aplicáveis as peculiaridades procedimentais destinadas à Fazenda Pública, o que se justifica pelo fato de que seu regime jurídico, apesar de ser de Direito Privado, possui número muito elevado de derrogações, o que lhes aproxima muito de um regime de Direito Público, conferindo-lhes também grande número de prerrogativas. Entende-se, aliás, que mesmo os bens de tais empresas estatais são impenhoráveis, posto que a penhora deles resultaria em ofensa ao princípio da continuidade do serviço público.

Nesse sentido, as palavras de THEODORO JÚNIOR[12], ao tratar da execução contra a Fazenda Pública:

Permanecem, de outro lado, sujeitas ao regime especial dos arts. 730 e 731 as empresas públicas e as sociedades de economia mista instituídas, não para a exploração da atividade econômica própria das empresas privadas, mas para prestar serviço público da competência da União Federal, como é o caso da empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Empresas dessa natureza o STF equipara à Fazenda Pública, excluindo-as do alcance do art. 173, § 1º, da Constituição, e, no campo do processo, as submete ao regime executivo dos precatórios, por força do art. 100 da mesma lei fundamental.

A inclusão dessas pessoas jurídicas de Direito Privado no conceito de Fazenda Pública, entretanto, ainda é vexata quaestio, de modo que, no presente texto, se entenderá por Fazenda Pública tão somente a Administração Pública direta, autárquica e fundacional, regida pelo Direito Público, quando em juízo. 


3. FAZENDA PÚBLICA REVEL E APLICAÇÃO DA PRESUNÇÃO DE VERACIDADE 

Feitas as devidas considerações gerais acerca da revelia e verificado o conceito de Fazenda Pública, cabe agora analisar a questão a que o presente texto se propõe.
Conforme visto, Fazenda Pública é a nomenclatura processual da Administração Pública. É a Administração Pública em juízo.
Como qualquer sujeito de direitos, a Fazenda Pública pode estar em juízo na condição de autora (veiculando uma pretensão contra outrem) ou de ré (defendendo-se de uma pretensão veiculada contra ela).
Assim, em vista da possibilidade de litigar como ré, também há a possibilidade de, não apresentando tempestivamente a contestação, se tornar revel, ficando, em tese, sujeita a seus efeitos.
É pacífico que a Fazenda Pública se possa sujeitar a dois dos efeitos da revelia: o julgamento antecipado da lide (salvo quando o juiz entender pela necessidade de produção de provas) e o decurso de prazos independentemente da intimação. Entretanto, é de se observar que este último efeito, não obstante possível, muito dificilmente ocorrerá, posto que a Fazenda Pública, como regra, é patrocinada em juízo pela respectiva Procuradoria, de modo a sempre estar representada.
Porém, apesar de pacífica a aplicação desses dois primeiros efeitos da revelia, instala-se certa divergência no que concerne ao efeito de presunção de veracidade das alegações da parte autora, quando é ré a Fazenda Pública.

O entendimento atualmente dominante é no sentido de que à Fazenda Pública revel não se aplica o efeito da presunção de veracidade das alegações do autor, mesmo não havendo qualquer dispositivo legal que confira expressamente à Fazenda Pública essa exceção ao efeito do artigo 319 do Código de Processo Civil.

Nesse sentido, vários julgados do Superior Tribunal de Justiça, dentre os quais transcrevo dois:

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. ISS. LISTA DE SERVIÇOS (DL 406/68). TAXATIVIDADE. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. SERVIÇOS DE PRATICAGEM. PRECEDENTES DO STJ. EFEITOS DA REVELIA EM FACE DA FAZENDA PÚBLICA. ARTS. 319 E 320 DO CPC. 1. Os efeitos da revelia não se operam integralmente em face da Fazenda Pública, posto indisponíveis os interesses em jogo, na forma do art. 320, II, do CPC. Precedentes do STJ: REsp 635.996/SP, DJ 17.12.2007 e REsp 541.239/DF, DJ 05.06.2006." (STJ - EDcl no REsp: 724111 RJ 2005/0018406-9, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/12/2009, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/02/2010).

"PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. IPI. CRÉDITO-PRÊMIO. DECRETOS-LEIS NºS 491/69, 1.724/79, 1.722/79, 1.658/79 E 1.894/81. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 4. Revelia em primeiro grau da Fazenda pública a qual, não obstante, não operou integralmente os seus efeitos, posto indisponíveis os interesses em jogo, na forma do art. 320, II, do CPC que assim dispõe: "Art. 320 - A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: II - se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; (...)". (STJ, Relator: Ministro LUIZ FUX, Data de Julgamento: 09/11/2005, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO).

Assim também é a manifestação de ERNANE FIDÉLIS DOS SANTOS[13], para quem:

Há direitos que, por si mesmos, não são indisponíveis, mas, conforme seja seu titular, adquirem indisponibilidade; indisponibilidade relativa. Tal ocorre com os direitos dos incapazes e das pessoas jurídicas de direito público. O incapaz não pode confessar; tampouco seu representante ou assistente. O mesmo se diga com relação à pessoa jurídica de direito público. Mas, no que se relaciona com os efeitos da revelia e com a presunção de verdade dos fatos não impugnados, a justificativa de não admiti-los encontra-se exclusivamente no interesse público que sobrepuja o particular na proteção de tais direitos.

Como se pode perceber, tal corrente de pensamento tem por arrimo o artigo 320, II, do Código de Processo Civil, segundo o qual a revelia não induz à referida presunção de veracidade “se o litígio versar sobre direitos indisponíveis”.

Conforme tal entendimento, pelo fato de a Fazenda Pública atuar na preservação do interesse público, em supremacia sobre o particular (princípio da supremacia do interesse público, consagrado pela doutrina e pela jurisprudência nacionais), os direitos que debate em juízo seriam indisponíveis, motivo pelo qual não se deve aplicar o efeito previsto no artigo 319 da Lei dos Ritos.
Apregoa o princípio da supremacia do interesse público que deve este interesse prevalecer sobre o interesse privado. Daí se concederem à Administração Pública uma série de prerrogativas sobre o particular.

Ocorre que, quando se trata de interesse público e de supremacia do interesse público, é imperioso proceder a uma distinção entre o interesse público primário e o interesse público secundário.

Interesses públicos primários, segundo a lição de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO[14], “são os interesses da coletividade como um todo”, ou seja, são aqueles autênticos interesses da sociedade como um todo, que devem ser, ao máximo, preservados, e que fundamentam a supremacia e as prerrogativas do Estado sobre o particular. O interesse público primário é, indiscutivelmente, indisponível, já que, como bem assenta HELY LOPES MEIRELLES[15], “a Administração Pública não pode dispor desse interesse geral, da coletividade”.

Por outro lado, existem os interesses públicos secundários, que, conforme ensinamento do mesmo jurista[16], são aqueles “que o Estado (pelo só fato de ser sujeito de direitos) poderia ter como qualquer outra pessoa, isto é, independentemente de sua qualidade de servidor de interesses de terceiros: os da coletividade”. E prossegue ensinando que são “interesses apenas ‘seus’, enquanto pessoa, enquanto entidade animada do propósito de despender o mínimo de recursos e abarrotar-se deles ao máximo”.

Os interesses públicos secundários consistem, pois, em interesses não da coletividade, mas da máquina estatal, ou seja, do próprio Estado, enquanto ente personificado e sujeito de direitos. Tais interesses, portanto, não são revestidos da natureza de indisponibilidade, e não podem ser fundamento à supremacia do Poder Público sobre o particular, não fundamentando, pois, qualquer prerrogativa do Estado, salvo quando coincidentes com o interesse público primário.
Dessa forma, apenas se pode haver a aplicação da supremacia do interesse público e da indisponibilidade desse mesmo interesse quanto tal for o interesse público primário - ou seja, o interesse da coletividade, da sociedade como um todo -. Nunca, porém, quando se tratar meramente do interesse público secundário, do Estado como sujeito autônomo de direitos.

Nesse sentido, aliás, o ilustre administrativista CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO[17]:

Por isso os interesses secundários não são atendíveis senão quando coincidirem com interesses primários, únicos que podem ser perseguidos por quem axiomaticamente os encarna e representa. Percebe-se, pois, que a Administração não pode proceder com a mesma desenvoltura e liberdade com que agem os particulares, ocupados na defesa das próprias conveniências, sob pena de trair sua missão própria e sua própria razão de existir.
Em face do exposto, fácil é ver-se que as prerrogativas inerentes à supremacia do interesse público sobre o interesse privado só podem ser manejadas legitimamente para o alcance de interesses públicos; não para satisfazer apenas interesses ou conveniências tão-só do aparelho estatal, e muito menos dos agentes governamentais.

Cabe ainda verificar o ensinamento do eterno mestre HELY LOPES MEIRELLES[18], para quem:

A primazia do interesse público sobre o privado é inerente à atuação estatal e domina-a, na medida em que a existência do Estado justifica-se pela busca do interesse geral, ou seja, da coletividade; não do Estado ou do aparelhamento Estado.

No mesmo sentido, quanto à indisponibilidade ou não do direito debatido pela Fazenda Pública, se manifestam MARINONI e MITIDIERO[19], que asseveram:

Direito indisponível é aquele que não se pode renunciar ou alienar. Os direitos da personalidade (art. 11, CPC) e aqueles ligados ao estado da pessoa são indisponíveis. O direito da Fazenda Pública, quando arrimado em interesse público primário, também o é. O direito da Fazenda Pública, com esteio no interesse público secundário não é indisponível.

Perceba-se, pois, que, apesar dos posicionamentos em contrário, nem sempre o direito debatido pela Fazenda Pública é indisponível, havendo situações em que, por litigar o Estado tão somente na defesa de um interesse público secundário, não há qualquer indisponibilidade em tal direito.

Exemplo claro em que falta o interesse público primário, restando tão somente o secundário, é a lide em que se debate a cobrança de um direito (a exemplo de um adicional, uma gratificação ou um reajuste salarial) que o Estado indevidamente deixou de pagar a servidor seu, causando-lhe prejuízo. Não há dúvidas de que a atuação do Estado, nessa hipótese, não tem por base o interesse público primário, já que não se pode conceber como interesse da sociedade que um servidor público deixe de receber o que lhe é de direito, restando prejudicado em virtude de tal conduta ilícita por parte do Estado. A Fazenda Pública, neste caso, litiga em juízo tão somente no interesse público secundário (disponível, portanto), de modo que, tornando-se revel, imperioso é que se lhe aplique o efeito da presunção de veracidade das alegações do autor. 

Outro exemplo é a hipótese em que o Poder Público atua em regime de Direito Privado, celebrando contratos civis com particulares, mormente quando em benefício do particular contratante. Se dessa relação decorrer um litígio judicial em que a Fazenda Pública figure como ré, e tornando-se esta revel, deve ser aplicado o efeito da presunção de veracidade, tendo em vista a disponibilidade do direito debatido.
Acerca dessa última hipótese, há, inclusive, julgado do Superior Tribunal de Justiça consolidando o entendimento no sentido de incidir o efeito da presunção de verdade:

"DIREITO CIVIL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA AJUIZADA EM FACE DE MUNICÍPIO. CONTRATO DE DIREITO PRIVADO (LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS COM OPÇÃO DE COMPRA). AUSÊNCIA DE CONTESTAÇÃO. EFEITOS MATERIAIS DA REVELIA. POSSIBILIDADE. DIREITOS INDISPONÍVEIS. INEXISTÊNCIA. PROVA DA EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO.DOCUMENTAÇÃO EXIBIDA PELO AUTOR. PROVA DO PAGAMENTO. NÃO OCORRÊNCIA. ÔNUS QUE CABIA AO RÉU. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. CONCLUSÃO A QUE SE CHEGA INDEPENDENTEMENTE DA REVELIA. 1. Os efeitos materiais da revelia não são afastados quando, regularmente citado, deixa o Município de contestar o pedido do autor, sempre que não estiver em litígio contrato genuinamente administrativo, mas sim uma obrigação de direito privado firmada pela Administração Pública (...)". (STJ, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 06/11/2012, T4 - QUARTA TURMA).

Cabe mencionar também o ensinamento de RIOS GONÇALVES[20], segundo o qual:

Parece-nos que do fato de a Fazenda Pública ser titular de um interesse não resulta que este seja indisponível. O interesse público não se confunde com o da Fazenda. Se o objeto da ação em que ela participa for de cunho patrimonial e não disser respeito a interesse público, não haverá óbice à aplicação do art. 319 do CPC.

Por fim, com relação ao tema, a Justiça do Trabalho possui, já há tempos, jurisprudência mais avançada, permitindo expressamente a aplicação do efeito da presunção de veracidade contra a Fazenda Pública, consoante Orientação Jurisprudencial nº 152 da Seção de Dissídios Individuais I do Tribunal Superior do Trabalho:

OJ nº 152, SDI-1 - REVELIA. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. APLICÁVEL. (ART. 844 DA CLT) (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005. Pessoa jurídica de direito público sujeita-se à revelia prevista no artigo 844 da CLT.

4. CONCLUSÃO

Ex positis, conclui-se que o direito debatido pela Fazenda Pública ré pode ou não ser indisponível, motivo pelo qual, sendo esta revel, nem sempre lhe deve ser concedida a prerrogativa de não se operar o efeito da presunção de veracidade das alegações do autor.
Tal prerrogativa deve ser reservada tão somente às situações em que a Fazenda Pública revel atuar em juízo no resguardo do interesse público primário, posto apenas este ser indisponível.
Entretanto, quando atuar em defesa de mero interesse público secundário, não há por que se deixar de aplicar à Fazenda Pública revel o efeito da presunção de veracidade das alegações do autor, posto não existir a indisponibilidade do direito exigida pelo artigo 320, II, do Código de Processo Civil.

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[1] "Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir".

"Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: I- inexistência ou nulidade da citação; II- incompetência absoluta; III- inépcia da petição inicial; IV- perempção; V- litispendência; VI- coisa julgada; VII- conexão; VIII- incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de autorização; IX- convenção de arbitragem; X- carência de ação; XI- falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como preliminar. §1º. Verifica-se a litispendência ou a coisa julgada, quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. §2º Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. §3º Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso. §4º Com exceção do compromisso arbitral, o juiz conhecerá de ofício da matéria enumerada neste artigo".

[2] Quanto à nomenclatura do instituto, a doutrina faz a seguinte observação: "Não se fez, no Código de Processo Civil brasileiro, distinção entre revelia e contumácia. À contumácia a doutrina dominante dava sentido mais generalizado, a ponto de abranger também o não-comparecimento do autor a qualquer ato do processo, quando se fizer necessário." [SANTOS, Ernani Fidélis dos. Manual de direito processual civil, volume 01 - processo de conhecimento. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 373].
[3] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 02 - processo de conhecimento. 11ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 122.
[4] "Art. 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor".
[5] "Art. 277. (...) §2º. Deixando injustificadamente o réu de comparecer à audiência, reputar-se-ão verdadeiros os fatos alegados na petição inicial (art. 319), salvo se o contrário resultar da prova dos autos, proferindo o juiz, desde logo, a sentença".
[6] "Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: (...) II- quando ocorrer a revelia (art. 319)".
[7] "Art. 322. Contra o revel que não tenha patrono nos autos, correrão os prazos independentemente de intimação, a partir da publicação de cada ato decisório. Parágrafo único O revel poderá intervir no processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontrar".
[8] "Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I- se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II- se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III- se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público".
[9] "Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I- se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II- se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III- se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável à prova do ato".
[10] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 02 - processo de conhecimento. 11ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 125.
[11] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, volume 03 - execução. 5ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 405.

[12] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil, volume II – processo de execução e cumprimento de sentença, processo cautelar e tutela de urgência. 44ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 375. 

[13] SANTOS, Ernane Fidélis. Manual de direito processual civil, volume 01 - processo de conhecimento. 6ª edição. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 375.

[14] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 73.
[15] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Rev. e atual. Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 40ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 110.
[16] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 73.
[17] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 31ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 73.
[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Rev. e atual. Décio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 40ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 110.
[19] MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Código de processo civil comentado artigo por artigo. 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 326.
[20] GONÇALVES, Marcus Vinícios Rios. Novo curso de direito processual civil, volume 01 - teoria geral e processo de conhecimento (1ª parte). 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 375.

ANÁLISE CONCEITUAL DO DANO MORAL

Lugar comum, atualmente, é o dano moral.

Habitualmente, ouve-se muito falar em dano moral e em indenização por dano moral, inclusive (e principalmente) na vida cotidiana extraprofissional (nas conversas de bar, nas rodas de amigos, nos bancos de praça; longe, portanto, das carteiras da universidade, do átrio dos fóruns e das mesas de escritório).

Entretanto, apesar de ser o dano moral assunto socialmente recorrente, não é tarefa das mais fáceis conceituá-lo. A própria literatura jurídica passou por uma evolução até que alcançasse a atual, e ainda não pacífica, definição do dano moral.

Cabe fazer, portanto, uma breve análise de seu conceito, de seu conteúdo.
De início, temos que o tema "dano" relaciona-se intrinsecamente com o ramo jurídico da responsabilidade civil.

O dano, aliás, é um dos elementos da responsabilidade civil, ao lado do ato ilícito, do nexo causal e, em se tratando de responsabilidade subjetiva, da culpa lato sensu.
Para que haja responsabilidade civil, portanto - e nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil[1] -, deve haver a prática de um ato ilícito por um indivíduo e, como consequência desse ato ilícito (nexo de causalidade), ocorrer um dano a outrem, sendo, ainda, na maioria dos casos, necessária a comprovação de que o autor do ato ilícito agiu com dolo ou, ao menos, com culpa (em se tratando, porém, de situações em que a lei estabelece responsabilidade objetiva, dispensa-se a comprovação dessa culpa lato sensu).
Ocorre que, dentre esses pressupostos da responsabilidade civil, o dano é o de maior importância, já que, como bem assevera o saudoso civilista SILVIO RODRIGUES[2], "a questão da responsabilidade não se propõe se não houver dano, pois o ato ilícito só repercute na órbita do direito civil se causar prejuízo a alguém".
No indefectível ensinamento do eterno mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[3]:

Partindo-se do princípio contido no art. 186 do Código Civil, inscreve-se o dano como circunstância elementar da responsabilidade civil. Por esse preceito fica estabelecido que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como consequência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem.

Como é de se saber, o Direito pátrio consagra algumas espécies de dano, sendo atualmente pacífica na legislação, na doutrina e na jurisprudência a existência do dano material (ou dano patrimonial) e do dano moral (ou dano extrapatrimonial).

Conforme conceitua CAVALIERI FILHO[4], "o dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, entendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. (...) o dano material envolve a efetiva diminuição do patrimônio, quer se trate de um bem corpóreo ou incorpóreo".

Sobre o dano material, portanto, não há muito o que se explicar ou discutir: trata-se do dano de ordem patrimonial, assim entendida a lesão que acarreta prejuízo patrimonial à vítima, podendo consubstanciar-se em dano emergente (consistente na efetiva perda patrimonial sofrida pela vítima com o ato ilícito, a exemplo dos dispêndios para o conserto de um veículo danificado por outrem em um acidente automobilístico) ou em lucros cessantes (consistente em prejuízo patrimonial futuro, refletido naquilo que a vítima deixou de lucrar por consequência do ato ilícito praticado, a exemplo dos valores que um trabalhador autônomo, vitimado por lesões temporariamente incapacitantes causadas injustamente por terceiro, deixou de receber, no referido período de incapacidade, por não poder trabalhar).

Assim, o dano material, facilmente conceituável, é o dano de ordem patrimonial, ou seja, o dano imediato ou futuro que aflige bem jurídico patrimonial da vítima.

No que respeita ao dano moral, porém, instala-se certa divergência. Desde seu surgimento, o referido instituto - atualmente consagrado no artigo 5º, V e X, da Constituição Federal[5] e em vários dispositivos do Código Civil[6] e da legislação ordinária - não encontra bom delineamento conceitual.

Por definição básica, o dano moral, diferentemente do dano material, é a ofensa a bem jurídico extrapatrimonial da vítima, ou seja, é a lesão a bem jurídico não patrimonial.
É, assim, o prejuízo unicamente extrapatrimonial, não abrangendo, pois, qualquer efeito patrimonial, ainda que reflexo. Por esse entendimento, se há lesão patrimonial, ainda que indiretamente, o dano sofrido é material, e não moral. É essa a lição de ORLANDO GOMES[7]:

A expressão dano moral deve ser reservada exclusivamente para designar o agravo que não produz qualquer efeito patrimonial. Se há consequências de ordem patrimonial, ainda que mediante repercussão, o dano deixa de ser extrapatrimonial. Indenizam-se essas consequências, produzindo-se o dano nesse caso, de modo indireto.

Importa, nesse momento, consignar que o dano moral é autônomo e se desvincula da verificação de qualquer dano material. A par dos casos em que se fazem presentes ambos os danos (material e moral), há uma infinidade de situações em que se perpetra tão somente o dano moral, sem que ocorra dano material, caso em que referido dano extrapatrimonial pode ser indenizado.
Como afirma  SIMONE GOMES RODRIGUES CASORETTI[8], "é certo que muitas vezes o dano moral está relacionado com o dano material, porque oriundos de um mesmo evento lesivo. Mas a apuração do dano moral não está condicionada à existência de prejuízo material, pois representa lesão a interesses não patrimoniais, ao sofrimento humano decorrente da ofensa aos direitos da personalidade".

Nos casos em que a lesão a um bem jurídico extrapatrimonial acarreta também danos de ordem material (a exemplo da situação em que a vítima, ofendida publicamente em sua honra, ingressa em quadro depressivo e necessita gastar com remédios e com tratamento médico), apesar de ser apenas um o ato ilícito, há verdadeiramente a ocorrência de dois danos: um moral (a lesão ao bem jurídico extrapatrimonial - a honra da vítima) e um material (o dispêndio com medicamentos e com tratamento), tendo-se por certo que a apuração de um independe da apuração do outro. É essa autonomia, aliás, que permite que a vítima pleiteie a indenização tão somente por dano moral, ou que cumule dois pedidos indenizatórios, nos termos da Súmula nº 37 do STJ (segundo a qual "são cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato").
Entretanto - e retomando a análise estrita do conceito de dano moral - afirma CAVALIERI FILHO[9] que aqueles que definem o dano moral tão somente como sendo um dano não material (ou não patrimonial, ou, ainda, extrapatrimonial) "partem de um conceito negativo, por exclusão, que, na realidade, nada diz".
E, de fato, não obstante seja certo que o dano moral constitua-se em uma lesão que afeta outros bens jurídicos da vítima que não o patrimônio, é mister estabelecer quais são tais bens jurídicos não patrimoniais afetados por tal modalidade de dano.
Nessa seara, grande parte da literatura civilista entende o dano moral como sendo a lesão a um grupo específico de direitos, os chamados "direitos da personalidade" (ou "direitos personalíssimos"), posto serem estes direitos de ordem extrapatrimonial (a exemplo da honra, da imagem, do nome, da integridade física, da liberdade, da privacidade, da intimidade, dentre outros).
Os direitos da personalidade são direitos extrapatrimoniais, decorrentes exclusivamente da personalidade jurídica ostentada pelo indivíduo. São direitos indispensáveis ao indivíduo, que decorrem diretamente da sua condição humana, da sua condição de pessoa, e que, por tal natureza, se elevam a um patamar superior ao das demais classes de direitos.
O mestre CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[10], nos seus ensinamentos, define os direitos da personalidade, inclusive mencionando exemplos destes, sem deixar de explicitar o direito à indenização como decorrência da violação desses direitos:

A concepção dos direitos da personalidade sustenta que, a par dos direitos economicamente apreciáveis, ditos patrimoniais, outros há, não menos valiosos, merecedores de amparo e proteção da ordem jurídica. Admite a existência de um ideal de justiça, sobreposto à expressão caprichosa de um legislador eventual. Atinentes à própria natureza humana, ocupam eles posição supraestatal, já tendo encontrado nos sistemas jurídicos a objetividade que os ordena, como poder de ação, judicialmente exigíveis.
(...)
Ocorrendo lesão ou ameaça contra qualquer direito da personalidade, o titular é investido de legitimação ativa - legitimatio - para obter a medida cautelar ou punitiva contra o terceiro. E, se lhe advier prejuízo, serão devidas perdas e danos, a serem avaliadas com obediência aos critérios genéricos destinados à sua estimativa, independentemente de não ser dotado de patrimonialidade o direito lesado ou ameaçado.
(...)
Em linhas gerais, os direitos da personalidade envolvem o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo, à incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem, ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa na ordem constitucional, penal, administrativa, processual e civil.

Dessa forma, um primeiro passo para uma conceituação positiva do dano moral é entendê-lo como a lesão perpetrada contra direito da personalidade.
Como pontua ÁLVARO VILLAÇA AZEVEDO[11], "se o dano for moral, para que se indenize, certamente, no Direito brasileiro, é preciso que agrida direitos da personalidade".
Há parcela mais recente da doutrina, porém, que entende o dano moral como a lesão a direito extrapatrimonial que se constitua em ofensa à dignidade da pessoa humana.
Consiste a dignidade da pessoa humana em princípio-fundamento da República Federativa do Brasil, consagrado no artigo 1º, III, da Constituição Federal. Tal princípio, de vasta abrangência, apregoa que todo indivíduo, na qualidade de ser humano, tem direito a uma vida digna, o que inclui dois aspectos: (a) o direito de gerir livremente a própria vida e de fazer as próprias escolhas; e (b) o direito de ser respeitado como pessoa, pelos demais indivíduos componentes da sociedade. Ademais, tal princípio proclama ser dever do Estado garantir direitos mínimos aos indivíduos, indispensáveis à obtenção e manutenção da dignidade dos mesmos (os referidos direitos mínimos são os chamados direitos e garantias fundamentais).
Segundo a lição de ALEXANDRE DE MORAES[12]:

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos;

É certo que a dignidade da pessoa humana é um princípio que expressa valores indispensáveis ao indivíduo como pessoa. Aliás, muitos dos direitos da personalidade - tais como a honra, a integridade física, a vida, dentre outros - colocam-se positivados como direitos mínimos dos indivíduos (possuindo, inclusive, status de direitos fundamentais) e devem ser respeitados, sob pena de se submeter seu titular a uma situação de indignidade.
Assim, é de se perceber que essa doutrina mais recente, que entende o dano moral como ofensa à dignidade da pessoa humana, não destoa da literatura civilista já consolidada, para a qual o dano moral consiste em lesão a direito da personalidade.
Porém, como bem salienta CAVALIERI FILHO[13], os direitos da personalidade são, em amplitude e dimensão, mais abrangentes que o direito à dignidade, posto que "englobam outros aspectos da pessoa humana que não estão diretamente vinculados à sua dignidade". Prossegue o renomado autor, afirmando que:

Nessa categoria incluem-se também os chamados novos direitos da personalidade: a imagem, o bom nome, a reputação, sentimentos, relações afetivas, aspirações, hábitos, gostos, convicções políticas, religiosas, filosóficas, direitos autorais. Em suma, os direitos da personalidade podem ser realizados em diferentes dimensões e também podem ser violados em diferentes níveis. Resulta daí que o dano moral, em sentido amplo, envolve esses diversos graus de violação dos direitos da personalidade, abrange todas as ofensas à pessoa, considerada esta em suas dimensões individual e social, ainda que sua dignidade não seja arranhada.

Daí afirmar o mesmo autor que o dano moral possui dois aspectos: (a) um sentido estrito, quando entendido como a "violação do direito à dignidade"; e (b) um sentido amplo, quando entendido como a "violação dos direitos da personalidade".
Tendo em vista essas considerações, e unindo os dois conceitos positivos do dano moral, já é possível construir-lhe um conceito nosso, e mais completo: o dano moral consiste na lesão a direito da personalidade, mormente quando desta lesão decorrer também ofensa à dignidade da pessoa humana.
Fixado esse conceito, é importante mencionar que a doutrina mais clássica aponta o dano moral como sendo o sentimento negativo (dor, vergonha, constrangimento, sofrimento, dentre outros) vivenciado pela vítima em decorrência da prática de um ato ilícito que ofenda o direito da personalidade.

Assim é a definição dada por ORLANDO GOMES[14], para quem o dano moral é "o constrangimento que alguém experimenta em consequência de lesão em direito personalíssimo, ilicitamente produzida por outrem".

Ocorre que tal conceito é impreciso, uma vez que tais sentimentos negativos não são verdadeiramente o dano sofrido, senão apenas meras consequências desse dano. O dano, em si, é a própria ofensa ao direito da personalidade: é, por exemplo, a ofensa à honra, à imagem, à privacidade, ao nome, à integridade física, ou mesmo à vida da vítima. O sentimento negativo que daí decorre - a exemplo da vergonha, do constrangimento ou da dor -, é tão somente efeito do dano, com este não se confundindo, portanto.
Conforme a indispensável lição de CARLOS ROBERTO GONÇALVES[15]:

O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo.

E o equívoco de se conceituar o dano moral como o sentimento negativo não tem efeito apenas teórico. Pelo contrário, tal confusão conceitual traz algumas consequências de ordem prática, tendo em vista que, devido à subjetividade de tais sentimentos, muitas vezes há o sentimento negativo sem que tenha havido qualquer lesão a direito da personalidade. Ademais, por vezes, o sentimento ruim decorre mesmo da prática de ato perfeitamente lícito, como é o caso de indivíduos que se sentem constrangidos quando passam por uma blitz policial feita de acordo com a lei e sem qualquer abuso.
Em contrapartida, há também situações em que existe a ofensa ao direito da personalidade sem que dessa ofensa decorra sentimento negativo, a exemplo da situação do nascituro e de algumas classes de incapazes, que não desenvolvem qualquer reação sentimental.
Assim, estar-se-ia, indevidamente, reparando civilmente situações em que não há dano a bem jurídico extrapatrimonial (ou seja, a direito personalíssimo), apenas por haver sentimento negativo, e, por outro lado, estar-se-ia deixando injustamente de reparar efetivos danos a tais bens jurídicos, tão somente por deles não decorrer qualquer padecimento.
Entendendo-se o dano como o sentimento negativo, se tomariam também por indenizáveis meros aborrecimentos e pequenos inconformismos, vividos natural e corriqueiramente pelos indivíduos, mas que não violam direito algum, profanando-se o instituto da reparação civil por danos morais, que deve ser resguardado a compensar tão somente as lesões efetivamente causadas em direitos da personalidade. Como bem pondera SILVIO VENOSA[16]: "Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio".
O referido equívoco se torna ainda mais evidente quando se é analisado com fulcro na possibilidade jurídica de compensação de danos morais sofridos por pessoa jurídica, já que esta não é humana, não possuindo sentimentos próprios.
Ocorre que a pessoa jurídica, apesar de não ser humana (ou seja, não ser pessoa natural), quando criada em conformidade com os ditames legais, recebe do ordenamento jurídico personalidade, sendo-lhe conferidos, portanto, todos os direitos da personalidade que com ela se puderem coadunar (artigo 52 do Código Civil[17]), tais como a honra objetiva (o conceito que a sociedade possui do indivíduo) e o nome - sendo certo que, em virtude da natureza e das condições inerentes às pessoa jurídicas, há direitos personalíssimos que não se lhe aplicam, a exemplo da honra subjetiva (o conceito que o indivíduo tem de sim mesmo), da liberdade de locomoção e da integridade física -.
Nos termos do já mencionado artigo 52 do Código Civil, em combinação com o artigo 12 do mesmo diploma legal[18], bem como segundo a Súmula nº 227 do STJ[19], pode a pessoa jurídica sofrer dano moral, o qual deve ser indenizado.
Nesse sentido, aliás, assevera MARIA HELENA DINIZ[20], em comentários ao artigo 52 do Código Civil, que:

No nosso entender, as pessoas jurídicas têm direitos da personalidade, como o direito ao nome, à marca, à honra objetiva (RT, 776:195, 747:221), à imagem, ao segredo, à boa reputação (RT, 733:297) etc., por serem entes dotados de personalidade pelo ordenamento jurídico-positivo, e podem sofrer dano moral (STF; Súmula 227). Havendo violação desses direitos, as pessoas jurídicas lesadas em sua credibilidade social, idoneidade empresarial, potencialidade econômica, capacidade de produção de lucros, qualidade do fundo de comércio, clientela etc. poderão pleitear, em juízo, a reparação pelos danos, sejam eles patrimoniais, sejam morais (RT, 776:195, 734:507, 733:297 e 589, 727:123, 723:336, 716:273, 680:85, 627:28; RJTAMG, 531:160).

Ora, conceituando-se o dano moral como o sentimento negativo, exclui-se indevidamente de sua abrangência a pessoa jurídica, por esta não desenvolver qualquer sentimento, não obstante seja titular de direitos da personalidade.
Daí ser imperioso entender o dano moral não como o sentimento negativo, mas como a própria ofensa, in re ipsa, ao direito da personalidade (e à dignidade da pessoa humana), a fim de que, em conformidade com o Direito pátrio, a pessoa jurídica também seja protegida contra as lesões que vier a sofrer em seus direitos da personalidade.
Desse modo, evitam-se também todos os demais efeitos do equívoco de se conceituar o dano moral  como sendo o sentimento negativo sofrido pelo indivíduo em decorrência da ofensa a direito da personalidade de que é titular.
Nas palavras de CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY[21]:

Na conceituação do dano moral, antes de mais nada, tem-se hoje de se superar associação a característica comum com que se revelou o seu reconhecimento, o surgimento e o desenvolvimento do instituto: o preço da dor (pretium doloris). Não se considera possa ser compreendido ou mesmo reduzido o dano moral à ideia de sofrimento, de angústia experimentada em razão do evento lesivo.
De um lado, tal adstrição deixaria sem explicação o dano moral sofrido pelo nascituro, pelo incapaz de maneira geral, ou mesmo pela pessoa jurídica (...). De outro, suposta ainda a consciência, o discernimento, nunca se sabe exatamente se uma pessoa sofreu.
(...)
Certo que, atualmente, antes que a revelação de sentimento de dor ou angústia, o dano moral vem sendo entendido como qualquer violação a direitos que têm seu valor fonte na dignidade humana. Ou seja, a violação aos direitos chamados da personalidade, essenciais ou personalíssimos do indivíduo. E porque objeto de especial proteção, tem-se defendido que o dano já esteja na própria conduta de violação. Daí dizer-se que o dano moral seja ou esteja in re ipsa.

Não há quaisquer dúvidas, pois, de que se deve superar completamente a já desgastada noção de que o dano moral é o sentimento negativo sofrido pela vítima como consequência de um ato ilícito praticado. O dano moral é, em verdade, a própria lesão ao bem jurídico extrapatrimonial, ao direito da personalidade, e independe da produção de qualquer sentimento negativo na vítima.
Assim, como conclusão, retomando e reformulando a definição de dano moral que anteriormente apresentei no presente texto, é possível estabelecer um conceito próprio mais aperfeiçoado de dano moral, segundo o qual: consiste o dano moral na lesão a direito da personalidade, mormente quando desta lesão decorrer agravo à dignidade da pessoa humana, independentemente de a vítima, em virtude da ofensa perpetrada, sofrer qualquer sentimento negativo.

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[1]  "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

 "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187) , causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
[2] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 04 - responsabilidade civil. 20ª edição, 5ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 18.
[3] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rev. e atual. Gustavo Tependino. 10ª edição. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2012, p. 53.
[4] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 77-78.
[5] "Art. 5º. (...) V- é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; (...) X- são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"

[6] Vide, como exemplos, os artigos 12, 20, 186, 949, 953 e 954 do Código Civil.
[7] GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. Rev. e atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 75.
[8] CASORETTI, Simone Gomes Rodrigues et alii. Comentários ao código civil - artigo por artigo. 2ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 423.
[9] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 88.

[10] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume I - introdução ao direito civil e teoria geral do direito civil. Rev. e atual. Maria Celina Bodin de Moraes. 26ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 201-205.
[11] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11ª edição. São Paulo: Atlas, 2008, p. 194. 
[12] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 1998, p. 44.
[13] CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 88-90.
[14] GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. Rev. e atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 76.

[15] GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 14ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 491.
[16] VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil, volume 04 - responsabilidade civil. 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2012, p. 46.
[17] "Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade".
[18] "Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei".
[19] "Súmula nº 227, STJ - A pessoa jurídica pode sofrer dano moral".
[20] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 105.
[21] GODOY, Claudio Luiz Bueno de. Alguns apontamentos sobre o dano moral, sua configuração e o arbitramento da indenização - In 10 anos de vigência do código civil brasileiro de 2002: estudos em homenagem ao professor Carlos Alberto Dabus Maluf. Coordenação de Christiano Cassettari. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 374-375.

APOSENTADORIA ESPECIAL DE SERVIDORES PÚBLICOS - SUCINTA ANÁLISE E O ENTENDIMENTO ATUAL DO STF

Como se sabe, os servidores públicos estatutários não se submetem ao regime geral de previdência social (RGPS – instituído pela Lei nº 8.213/1991), sendo seus direitos previdenciários regulados especificamente pela Constituição Federal e pelos respectivos estatutos, que disciplinam um regime especial de previdência social.

No que diz respeito à aposentadoria de tais servidores públicos, não se podem adotar, como regra, critérios diferenciadores para a concessão de tal benefício. A igualdade de requisitos, portanto, é princípio norteador do direito à aposentadoria de servidores públicos, sujeitos ao regime especial de previdência social.

Como ensina Hely Lopes Meirelles [1], “a proibição de tratamento desigual a integrantes de um mesmo regime de previdência é expressa e de ordem geral”.

Entretanto, tal princípio geral comporta exceções, já que, nos termos do artigo 40, §4º, da Constituição Federal, permite-se, excepcionalmente, a adoção de critérios diferenciadores para a concessão de aposentadoria a determinados servidores públicos:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:

I - portadores de deficiência;

II - que exerçam atividades de risco;

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Assim, a Carta Magna possibilita a concessão de aposentadoria, com base em requisitos e critérios diferenciados dos previstos como regra geral pelo seu artigo 40, §1º, para três tipos de funcionários públicos: (a) os portadores de deficiência; (b) os que exerçam atividade de risco; e (c) os que exerçam atividades sob condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física.

Destas três situações, uma é particularmente interessante: a dos servidores estatutários que exercem atividades em condições especiais, ou seja, que resultem em dano à saúde ou à integridade física. Para tais agentes, concede a Constituição Federal a chamada “aposentadoria especial”, ou seja, a aposentadoria decorrente do trabalho prestado em situações especiais.

Trata-se, todavia, de norma constitucional de eficácia limitada, posto exigir a regulamentação da aposentadoria especial por lei complementar, lei esta sem a qual não seria possível, em tese, a fruição do direito à aposentadoria especial.

Com o escopo de solucionar tal questão, cristalizou-se no STF o entendimento de que, ante a omissão legislativa na edição da lei complementar necessária, e para evitar a síndrome da inefetividade das normas constitucionais de eficácia limitada, deve ser aplicado analogicamente, no que couber, o disposto nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/1991 e seus requisitos, a saber:

Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.

§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.

§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.

§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.

§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.

§ 7º  O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.

§ 8º  Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei.

Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo.

§ 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.

§ 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

§3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei.

§ 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento.

Aliás, em virtude da grande quantidade de Mandados de Injunção impetrados com a finalidade de suprir a referida omissão legislativa, publicou o STF, em abril de 2014, a Súmula Vinculante nº 33, segundo a qual “aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.

A principal diferença com relação à aposentadoria comum dos servidores públicos é a de que, para a aposentadoria especial, o tempo de serviço e contribuição a ser comprovado é expressamente menor, reduzindo-se, de 35 anos para homem e 30 anos para mulher (para que recebam proventos integrais), para 15, 20 ou 25 anos, sendo irrelevante o sexo do servidor público.

Quanto a esse tempo de trabalho e contribuição, necessário para a aposentadoria especial, o artigo 57, caput, da Lei Geral da Previdência Social tão somente fixa os parâmetros gerais (15, 20 ou 25 anos), não especificando em quais casos se aplicará cada prazo, tarefa que relega a lei diversa (no caso, o Decreto nº 3.048/1999).

Nos termos do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (Regulamento da Previdência Social – Agentes Nocivos), tem-se que o prazo será de:

(a) 15 anos: para trabalhos em atividades permanentes no subsolo de minerações subterrâneas em frente de produção;

(b) 20 anos: para (b.1) extração, processamento e manipulação de rochas amiantíferas; (b.2) fabricação de guarnições para freios, embreagens e materiais isolantes contendo asbestos; (b.3) fabricação de produtos de fibrocimento; (b.4) mistura, cardagem, fiação e tecelagem de fibras de asbestos; (b.5) mineração subterrânea cujas atividades sejam exercidas afastadas das frentes de produção;

(c) 25 anos: para as demais atividades de risco, por exemplo, para os médicos.

Por fim, não basta a mera comprovação de trabalho no interregno previsto em lei. Deve-se demonstrar efetivamente que, em tal período, o servidor exerceu sua atividade laboral exposto aos agentes nocivos que, por causarem prejuízo à saúde ou à integridade física, motivam a concessão da aposentadoria especial (agentes estes listados no Decreto nº 3.048/1999). Ressalte-se que referida comprovação deve ser feita mediante laudo técnico.

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[1] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. Rev. e atual. Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. 40ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 539.