A CESSÃO CREDITÍCIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DO CONTRATO DE FACTORING

1. INTRODUÇÃO

O Direito, por regular a vida em sociedade, tem por característica natural a evolução e modificação ao longo do tempo, ante as necessidades experimentadas nessa vivência em grupo.

Assim ocorre com todos os ramos do Direito: desde os reguladores de relações civis particulares até os que disciplinam relações de ordem pública interna ou internacional.

E o Direito Empresarial não se excetua dessa regra.

A fim de atender à constante exigência social de maior mobilidade e rapidez das relações comerciais e empresariais, vários de seus institutos já existentes foram aprimorados, bem como outros foram criados.

Nesse contexto encontra-se a geração de várias figuras contratuais novas, diversas daqueles tipos contratuais consagrados no Código Civil e criadas especificamente para acompanhar o dinamismo das relações econômicas.

Dentre tais novos contratos, um dos de maior relevo é o contrato de factoring (ou faturização), pelo qual uma empresa, mediante contraprestação, efetua, sob sua responsabilidade, a cobrança de créditos inicialmente titularizados por outra empresa (conforme se verá mais detalhadamente adiante).

Há, no caso, perceptível semelhança do contrato de factoring com o instituto da cessão de crédito, instituto esse pelo qual há a substituição do pólo ativo de uma obrigação, mediante a transferência do crédito do credor originário (cedente) a um terceiro (cessionário).

Ante a essa semelhança, e face ao fato de que o Direito Civil é ramo jurídico amplo que consagra institutos de aplicação genérica, a problemática que ora se coloca é a verificação da fundamentalidade da cessão creditícia nos contratos de factoring, bem como a aplicabilidade ou não de suas regras a esta modalidade contratual.

Para tanto, far-se-á, a seguir, uma análise razoavelmente aprofundada da cessão de crédito e de suas regras legais, seguindo-se à verificação do conceito e das modalidades do contrato de factoring, para que, por fim, examine-se a aplicabilidade das disposições da cessão de crédito ao referido contrato empresarial.

2. A CESSÃO CREDITÍCIA E O CONTRATO DE FACTORING

2.1 Relação obrigacional e cessão de crédito

O Direito Civil regula as obrigações entre indivíduos.

No conceito de ORLANDO GOMES[1], “obrigação é um vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa fica adstrita a satisfazer uma prestação em proveito de outra”.

Depreende-se do citado conceito que a obrigação é composta por alguns elementos: uns subjetivos, outros objetivos.

Como elementos subjetivos, estão as partes da relação obrigacional, assim o devedor (aquele que deve cumprir com a obrigação) e o credor (aquele em favor de quem a obrigação é satisfeita), que possuem entre si um vínculo jurídico obrigacional.

O elemento objetivo da relação obrigacional é a prestação, ou seja, o débito a ser satisfeito pelo devedor, que consiste também no crédito a que o credor faz jus.

No que concerne aos elementos subjetivos, permite o Direito Civil que haja alteração das partes da relação obrigacional, mediante a transmissão da prestação a terceiro, possível com a utilização dos instrumentos jurídicos da assunção de dívidas e da cessão de crédito.

Pela assunção de dívidas, prevista nos artigos 299 a 303 do Código Civil, altera-se o pólo passivo da obrigação, mediante ato de terceiro que, com o consentimento expresso do credor, assume a obrigação do devedor primitivo, tornando-se, assim, o novo devedor[2].

Por outro lado, a cessão creditícia, disciplinada pelos artigos 286 a 298 do Código Civil, tem por escopo e resultado a modificação do pólo ativo da relação jurídica obrigacional, já que consiste em ato pelo qual o credor (cedente) transmite a terceiro (cessionário) o crédito de que tem direito, conferindo a este a qualidade de novo credor.

Segundo WASHINGTON DE BARROS MONTEIRO[3], a cessão de crédito "define-se como a transferência que o credor faz a outrem de seus direitos".

Completa, ainda, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA[4], ao ensinar que:

Passa-se entre o credor (cedente) e o terceiro (cessionário), ao qual o primeiro transfere a sua qualidade creditória, no principal e nos acessórios. Na sua essência, é mutação subjetiva da relação obrigacional, sem alteração da substância dela. Efetua-se a trasladação da força obrigatória, de um sujeito ativo para outro sujeito ativo, que passa a exercer em seu próprio nome, e para si próprio, os direitos incorporados na obrigação.

Cabe transcrever, ainda, o precioso conceito apresentado por MARIA HELENA DINIZ[5]:

A cessão de crédito é um negócio jurídico bilateral, gratuito ou oneroso, pelo qual o credor de uma obrigação (cedente) transfere, no todo ou em parte, a terceiro (cessionário), independentemente do consentimento do devedor (cedido), sua posição na relação obrigacional, com todos os acessórios e garantias, salvo disposição em contrário, sem que se opere a extinção do vínculo obrigacional.

A cessão em questão, portanto, tem natureza contratual (é negócio bilateral, celebrado o credor cedente e o terceiro cessionário) e refere-se a quaisquer créditos que sejam objeto da obrigação entre o devedor e o credor primário, incluindo-se aí os valores principais e os acessórios, bem como suas garantias, consoante artigo 287 do Código Civil[6].
Não obstante essa generalidade objetiva que, como regra, permeia a cessão creditícia, há, nos termos do artigo 286 do Código Civil[7], determinados créditos não passíveis de transmissão, seja por sua natureza (a exemplo dos créditos de natureza personalíssima, como os alimentares), seja por disposição legal (a exemplo do direito de preferência, que é incessível) ou disposição contratual veiculada no próprio instrumento da obrigação (cláusula negativa de cessão).

2.2 A cientificação do devedor e a oposição de exceções

Deve-se consignar que a cessão de crédito é um negócio jurídico estabelecido exclusivamente entre o credor cedente e o terceiro cessionário, não dependendo de anuência do devedor. Segundo CAIO MÁRIO[8], a cessão "é um negócio jurídico abstrato e autônomo, que independe da vontade do devedor".

Leciona, ainda, WASHINGTON DE BARROS[9] que:

O devedor, a quem propriamente se costuma denominar de cedido, não intervém no ato jurídico. Para ele, indiferente se torna ter este ou aquele como credor. Interessa-lhe apenas saber qual o legítimo detentor do crédito, para oportunamente solver-lhe a prestação. Só para esse fim se lhe comunica a cessão, mas sua anuência ou intervenção é dispensável.

Assim, cabe ao credor cedente tão somente notificar o devedor acerca da cessão creditícia pactuada com o terceiro cessionário, a fim de que o devedor tome ciência de quem é seu agora credor e saiba perante quem deve cumprir a obrigação. Essa notificação, nada obstante dispensável ao aperfeiçoamento da cessão, é requisito obrigatório para que a cessão produza efeitos perante o devedor.

Esse é o teor da parte inicial do artigo 290 do Código Civil[10], sobre o que SILVIO RODRIGUES[11] deixou a seguinte lição:

A notificação feita ao devedor constitui maneira veemente e induvidável de dar-lhe ciência da transmissão do crédito, bem como de vinculá-lo à nova relação jurídica. Antes dela o ajuste entre cedente e cessionário não lhe diz respeito e a própria lei proclama que a cessão de crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada (CC, art. 290, 1ª parte). Por conseguinte, tal ato, embora não seja elementar na cessão, representa meio indispensável para que o negócio, originalmente ligando cedente e cessionário, passe a prender também o cedido. Procura-se, dessa maneira, dar ciência oficial ao cedido de que o crédito, objeto da cessão, tem novo titular.

Por ser a notificação o ato que faz com que a cessão opere efeitos ao devedor, apenas após ela o devedor é obrigado a satisfazer a pretensão ante o cessionário (novo credor), de modo que fica desobrigado se, antes de devidamente notificado, cumpre a obrigação perante o cedente (credor primitivo)[12]. Nesse caso, ensina MARIA HELENA DINIZ[13] que "o cessionário nenhuma ação terá contra o devedor não notificado, mas sim contra o cedente".

Porém, a parte final do mesmo artigo 290[14] relativiza a obrigatoriedade dessa cientificação, posto estabelecer a notificação presumida do devedor quando este, em instrumento público ou particular, sem qualquer formalidade, apuser declaração de ciência da cessão levada a efeito. Dispensa-se, pois, neste caso, a notificação do devedor, já que esta perde seu sentido ante a ciência declarada daquele.

Daí dizer PAULO LÔBO[15] que:

A notificação é presumida quando houver qualquer documento escrito do devedor, no qual se declare ciente da cessão feita, ainda que não tenha recebido notificação regular do credor. Não há necessidade de documento específico, bastando que a declaração possa ser aferida de qualquer anotação sua que diga respeito à sua dívida com o credor cedente e quem seja o cessionário, ou da aposição de sua ciência no documento da cessão.

Como bem salienta a doutrina autorizada, é também dispensada a notificação do devedor, para a eficácia da cessão perante ele, nas situações excepcionais em que a lei disciplina modos especiais de transmissão do crédito, a exemplo dos títulos ao portador, transmissíveis por mera tradição[16], ou mesmo dos títulos à ordem, que se transmitem mediante endosso[17].

De qualquer modo, é no momento de sua cientificação (seja porque notificado, seja porque declarou sua ciência em instrumento escrito) que pode o devedor, consoante o artigo 294 do Código Civil[18], opor as exceções que tiver contra o cessionário, bem como aquelas que tenha contra o cedente até o momento em que tomou conhecimento da cessão.

Importa ressaltar que as exceções tidas contra o cedente posteriormente à cientificação não podem ser opostas ao cessionário.

Nessa esteira, ensina SILVIO RODRIGUES[19] que a oposição pelo devedor deve ser realizada no instante em que toma ciência da cessão, já que, de acordo com as palavras do civilista:

Se não o fizer nesse momento, não poderá fazê-lo mais tarde, porque seu silêncio equivale à anuência com os termos do negócio e revela seu propósito de pagar ao cessionário a prestação objeto da cedência.

Esse entendimento, entretanto, é relativizado, posto não haver óbice a que as exceções pessoais tidas contra o cessionário sejam opostas a ele a qualquer tempo. O que não se pode, como dito, é a oposição ao cessionário de exceções tidas contra o cedente e posteriores à notificação do devedor.

2.3 Forma da cessão e efeitos perante terceiros

No que concerne à forma para a cessão de crédito, tem-se que a lei não estabelece qualquer solenidade para que se aperfeiçoe validamente. A pactuação da transferência creditícia é de forma livre, podendo ocorrer, inclusive, verbal ou tacitamente.

Entretanto, para que deixe de operar efeitos somente inter partes (entre cedente e cessionário) e produza efeitos também perante terceiros, exige o artigo 288 do Código Civil[20] que a cessão se perfaça: (a) por instrumento público; ou (b) por instrumento particular, contendo indicação do local onde foi passado, qualificação das partes, data e objeto da cessão, com a designação e extensão do crédito cedido.

Ademais, em se tratando de instrumento particular, a Lei nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), em seus artigos 127, I[21] e 129, §9.º[22], dispõe que sua produção de efeitos erga omnes depende, ainda, de registro público no Registro de Títulos e Documentos. No mesmo sentido se encontra a disposição do artigo 221, caput, do Código Civil[23].

Ante tais regras, preceitua CAIO MÁRIO[24] que a eficácia da cessão creditícia perante terceiros "está subordinada à observância da forma. Ou se faz por instrumento público, ou por escrito particular. Se feito por instrumento público, dispensa o registro. Se por escrito particular, é exigida a inscrição no registro próprio".

E completa WASHINGTON DE BARROS[25]:

Com efeito, as cessões operadas por instrumento público, constituindo prova plena, produzem todos os efeitos jurídicos, sem dependência de registro. Efetuadas, porém, por instrumento particular, dependem dessa formalidade, para valer contra terceiros, desnecessárias, porém, em relação ao devedor cedido.

Faz-se mister, nesse momento, coadunar essa regra de produção de efeitos erga omnes com a regra de produção de efeitos perante o devedor.

A questão que se propõe é: basta a notificação do devedor cedido para que a cessão se lhe opere efeitos, ou é também necessário o cumprimento das formalidades do artigo 288 do Código Civil (escrito público ou particular levado a registro)? Seria o devedor considerado "terceiro" para fins deste dispositivo?

Para parcela da doutrina, o devedor, na cessão creditícia, é ordinariamente terceiro, para todos os fins, inclusive no que se refere à exigência legal do artigo 288. Nesse sentido, assevera SILVIO RODRIGUES[26] que "terceiros são todas as pessoas que não figuraram no negócio, entre as quais cumpre incluir o devedor cedido".

Na mesma esteira manifesta-se CAIO MÁRIO[27], para quem:

Aliás, é conveniente positivarmos aqui o que se entende por terceiro. Genericamente será toda pessoa que não seja parte na mesma relação jurídica. Mas, no caso particular da cessão, considera-se tal, para efeitos legais, quem não participou do negotium iuris da cessão: assim é terceiro o devedor do crédito transferido, qualquer outro cessionário, o credor pignoratício que recebeu em caução o crédito cedido, como qualquer credor quirografário do cedente.

Argumenta também essa corrente que a publicidade da cessão creditícia é verdadeira garantia de segurança jurídica, motivo pelo qual sua obrigatoriedade se estende também para a produção de efeitos perante o devedor (e não apenas face a outros terceiros).

Para esse entendimento, portanto, a cessão de crédito apenas opera seus efeitos ao devedor se, notificado este, for também a cessão formalizada em instrumento público ou particular levado a registro.

Concluem, assim, FARIAS e ROSENVALD[28]:

Em princípio, o vocábulo terceiros engloba os credores do cedente, do cessionário e cedido, que eventualmente possam ser prejudicados pela transmissão dos créditos, pois possuem direitos anteriores à cessão. Porém, se no plano da validade, restrito aos contratantes, dispensa a lei forma solene para cessão, sendo suficiente o consenso entre cedente e cessionário, o mesmo não se diga do plano da eficácia, incluindo terceiros de maneira geral, inserindo-se aí o devedor. O fato de não se exigir o seu consentimento não afasta a necessidade de publicidade, para resguardar a sua legítima expectativa de confiança e o princípio da segurança jurídica.

Há, porém, entendimento diverso, com o qual concordamos, no sentido de que, apesar de ser o devedor um terceiro à cessão creditícia, não estaria ele incluído na exigência do artigo 288 do Código Civil.

O raciocínio é bem simples: o artigo 288 prevê requisito formal genérico para que a cessão opere efeitos perante terceiros. Para a produção de efeitos perante o devedor, porém, o Código Civil, em seu artigo 290, prescreve apenas um requisito especial, qual seja, sua notificação.

Dessa forma, a própria lei afasta, com relação ao devedor, a necessidade de formalização da cessão em instrumento público ou privado levado a registro.

Por esse prisma, obtempera MARIA HELENA DINIZ[29]:

A formalidade do registro de documento particular será desnecessária em relação ao devedor-cedido, embora relativamente a ele a lei prescreva um outro requisito: a realização da notificação com o intuito de lhe dar ciência da cessão, evitando que pague ao credor primitivo.

Ademais, a exigência das formalidades do artigo 288 em relação ao devedor anularia qualquer possibilidade de a cessão ser convencionada verbal ou tacitamente, já que não há qualquer sentido numa cessão que não vincule, em seus efeitos, o devedor. Como preleciona ORLANDO GOMES[30], "se, com efeito, o devedor estivesse compreendido nessa referência, toda cessão deveria ter, necessariamente, forma escrita".

Mais adequado, portanto, é concluir que basta a notificação do devedor cedente para que a cessão creditícia se lhe produza efeitos, sendo as formalidades do artigo 288 do Código Civil destinadas tão somente a demais terceiros, distintos do devedor.

Nada obstante, será sempre obrigatória a formalização da cessão por instrumento público quando se tratar da transferência de crédito hipotecário, posto que, por ser este direito real de garantia, a forma pública é da sua essência (consoante artigos 1.227[31] e 1.492[32] do Código Civil), devendo ser respeitada também quando da cessão de referido crédito, sob pena de invalidade.

Segundo preleciona ALGARVE GREGÓRIO[33]:

(...) tratando-se de crédito hipotecário, a cessão necessariamente terá que ser feita por escritura pública, já que esta é da substância dos atos concernentes a direitos reais sobre imóveis, e, ainda, para que tenha eficácia erga omnes.

Às hipóteses de transmissão de crédito hipotecário, veicula o Código Civil, em seu artigo 289, regra complementar, dispondo que o cessionário desse crédito "tem o direito de fazer averbar a cessão no registro de imóvel".

Em outras palavras: o cessionário de crédito hipotecário, a fim de garantir os direitos que adquiriu pela cessão creditícia, tem a faculdade de averbação dessa cessão à margem da matrícula do bem imóvel hipotecado.

2.4 Responsabilidade das partes da obrigação e da cessão de crédito

Quanto à responsabilidade das partes da obrigação e da cessão creditícia, há regras específicas quanto (a) ao devedor cedido; (b) ao terceiro cessionário; e (c) ao credor cedente.

(a) O devedor cedido, como visto, apenas fica vinculado ao terceiro cessionário após ter ciência da cessão. Assim, antes de ter conhecimento da cessão, o cumprimento da prestação diretamente ao credor primitivo (cedente) resolve sua obrigação. Porém, uma vez cientificado, sua responsabilidade é para com o cessionário, de modo que apenas se desobriga ao satisfazer a prestação perante este.

O Código Civil, em seu artigo 291[34], cogita a hipótese de se convencionarem várias cessões de um mesmo crédito, a terceiros diversos, prevendo, como solução, a prevalência da cessão que, sendo convencionada, se completar com a real tradição do instrumento que veicula o crédito cedido.

E essa opção legislativa tem efeitos também sobre a responsabilidade do devedor: consoante o artigo 292 do Código Civil[35], sendo o devedor notificado sobre mais de uma cessão, deverá solver a prestação ao cessionário que lhe apresentar, além do instrumento de cessão, o instrumento da obrigação (já que é o cessionário prevalecente, posto ter recebido o título da obrigação em tradição).

Segundo aponta VILLAÇA[36]:

O Direito brasileiro optou, nesse caso, por esse critério objetivo da tradição, que me parece mais seguro do que o de priorizar entre notificações. O devedor paga contra a entrega do documento originário, que representa, oficialmente, o crédito, juntamente com o da cessão do crédito.

Há de se colocar em pauta a hipótese de nenhum dos cessionários apresentar o instrumento da obrigação ao devedor, caso em que, conforme a lição de WASHINGTON DE BARROS[37], "cumpre ao devedor recorrer à ação de consignatória para obter sua liberação".

Não obstante, por fim, dispõe o mesmo artigo que se a obrigação é formalizada em escritura pública, havendo plúrimas cessões notificadas, o devedor se desobriga mediante o pagamento àquele cessionário que primeiramente o notificar.

(b) Analisada a responsabilidade do devedor, cabe examinar a responsabilidade do terceiro cessionário.

Em conformidade com o artigo 296 do Código Civil[38], é o cessionário quem responde pela solvência do devedor (nomen bonum ou bonitas nominis), salvo convenção em contrário. Ou seja, quem arca com o prejuízo da insolvência do devedor é o cessionário, a menos que, no ato da cessão, reste pactuado que tal responsabilidade é do cedente.

Trata-se de princípio basilar da cessão creditícia: com a transferência do crédito, transferem-se também, por lógico, os riscos pelo inadimplemento do devedor. Solução diversa esgotaria a finalidade da cessão de crédito.

Estabelece também o Código Civil[39], em seu artigo 293, que o cessionário tem o poder de praticar atos de conservação do crédito a ele transferido, mesmo que não tenha ainda o devedor ciência da cessão levada a efeito.

(c) Por fim, há que se analisar a responsabilidade do credor cedente, que pode ser bem ampla.

Isto porque, de início, o cedente responde apenas pela existência e verdade do crédito cedido (nomen verum ou veritas nominis), nos termos do artigo 295 do Código Civil[40].

Como já afirmado, a cessão de crédito pode se dar a título gratuito ou oneroso, a depender de ser convencionada ou não contraprestação por parte do cessionário.

Segundo o referido dispositivo da Lei Civil, sempre que a cessão se operar onerosamente, o cedente responde pela inexistência ou inverdade, na data da cessão, do crédito transmitido ao cessionário, não cabendo às partes convencionarem em contrário, posto ser norma cogente, de observância obrigatória. Responderá o cedente, aliás, ainda que esteja de boa-fé.

Fundamenta WASHINGTON DE BARROS[41] que "o cedente enriquecer-se-ia ilicitamente se recebesse pagamento por crédito irreal, de incerta existência".

Em adequada analogia, afirma ainda SILVIO RODRIGUES[42] que:

Da mesma forma que o vendedor deve fazer boa a coisa vendida e responder pela evicção nos casos legais, também o cedente é responsável pela existência do crédito, à época da cessão, ficando responsável pelas perdas e danos caso o mesmo inexista, em tal momento.

Segundo LÔBO[43], "a referência que a lei faz à inexistência do crédito deve ser entendida de modo a abranger a invalidade e a ineficácia do negócio jurídico subjacente à cessão".

Responderá o cedente por perdas e danos, portanto, caso inexista o crédito no momento da cessão, ou, existindo, não seja o cedente seu titular ou, ainda, caso esteja maculado por vício que o invalide.

Essa mesma regra é aplicável à hipótese de cessão a título gratuito, mas somente se estiver o cedente procedendo de má-fé quando da cessão do crédito.

Ora, se graciosa a cessão, não há enriquecimento ilícito por parte do cedente que transferiu o crédito. O fundamento da responsabilidade, aqui, é o dever de probidade e boa-fé que permeia os negócios jurídicos como um todo, e da qual não pode o cedente deixar de se valer.

Conforme já analisado, o cedente, como regra, não responde pela solvência do devedor (nomen bonum ou bonitas nominis), ficando esse risco a cargo do cessionário. Porém, admite o Código Civil que as partes da cessão convencionem em sentido contrário, conferindo ao cedente essa responsabilidade.

Para essa hipótese, aplica-se o disposto no artigo 297 do mesmo Código[44], que limita a responsabilidade do cedente ao valor que este recebeu do cessionário, com acréscimo de juros, sem prejuízo de indenização por eventuais despesas que o cessionário teve com a cessão e com a cobrança do devedor.

Sobre o tema, preleciona ALGARVE GREGÓRIO[45] que "a correção monetária também será devida por força da desvalorização da moeda".

2.5 Cessão creditícia e crédito penhorado

Nos termos do que dispõe o artigo 298 do Código Civil[46], efetivada a penhora de um crédito, não pode mais haver sua cessão pelo credor ciente da referida penhora.

Trata-se da situação em que o credor de uma obrigação é devedor em outra, sendo, em virtude desta, penhorado justamente o crédito que tem para com o devedor daquela primeira obrigação.

Ora, por estar penhorado o crédito, não pode ser transferido, já que não mais pertence ao credor ou, ao menos, se tornou litigioso.

Havendo, porém, a cessão desse crédito, livra-se o devedor que, desconhecendo a penhora, cumprir com a obrigação perante o cessionário.

Na hipótese, o terceiro credor que efetivou a penhora não tem qualquer direito contra o devedor, senão apenas contra o cedente, que fica responsável, perante ele, pelo pagamento do crédito penhorado.

Todavia, como bem salienta CAIO MÁRIO[47], "notificado o devedor da penhora, não mais pode pagar, quer ao cedente, quer ao cessionário, e, se o fizer, responde por novo pagamento perante o terceiro exequente".

Tem-se, no caso, que o devedor cientificado da penhora do crédito deve intentar ação de consignação em pagamento, nos termos do artigo 335, V, do Código Civil[48], ante a incerteza sobre quem é o titular do crédito penhorado judicialmente.

2.6 Contrato de factoring - conceito e modalidades

Instituto antigo no Direito Civil são os contratos, consistentes em modalidades bilaterais de negócio jurídico que se perfazem ante a manifestação de vontades de duas ou mais partes (diferentemente, pois, dos negócios jurídicos unilaterais, que levam em consideração a vontade de apenas um indivíduo), e por meio dos quais se criam, modificam, extinguem ou declaram direitos e obrigações.

Segundo o indefectível conceito de MARIA HELENA DINIZ[49]:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial.

Com a evolução do Direito, evoluíram também os contratos, para que se adequassem às exigências da sociedade.

Aliás, apesar de a teoria contratual situar-se na seara do Direito Civil Obrigacional, tem-se que, como preleciona SILVIO RODRIGUES[50], "o âmbito do contrato não se circunscreve apenas ao Direito das Obrigações, estendendo-se aos outros ramos do direito privado e mesmo ao direito público".

E, especialmente, no âmbito do Direito Empresarial as relações contratuais ganharam maior informalidade e dinamismo, motivo pelo qual surgiram aí várias novas modalidades de contratos.

Nesse contexto dinâmico, criou-se o contrato de factoring (faturização), com o fito de facilitar a cobrança de dívidas e o controle do cumprimento de obrigações pelos empresários e pelas sociedades empresárias.

Isto porque o contrato de factoring - também denominado contrato de faturização ou de fomento mercantil - conceitualmente, é o negócio jurídico bilateral mediante o qual uma empresa (faturizada) convenciona com outra empresa, geralmente uma financeira (faturizadora), que esta, mediante contraprestação, administre e realize a cobrança dos créditos de execução continuada (créditos à prazo) que aquela tiver e que forem objeto do referido contrato.

Segundo o conceito apresentado por ULHÔA COELHO[51]:

Pelo contrato de fomento mercantil, um dos contratantes (faturizador) presta ao empresário (faturizado) o serviço de administração do crédito, garantindo o pagamento das faturas por este emitidas.

Assim, o faturizador fica obrigado a gerir e cobrar os créditos de trato sucessivo transmitidos no contrato de factoring, devendo repassar ao faturizado o valor obtido com as cobranças, mas descontando-se parcela destes valores, que servirá como contraprestação pelos serviços prestados.

E o factoring comporta duas modalidades, de acordo com o momento do repasse dos valores dos créditos:
(a) O maturity factoring, no qual o faturizador repassa as quantias ao faturizado apenas quando do vencimento de cada crédito, efetuando, nesse momento, o desconto relativo à contraprestação que lhe cabe; e
(b) O conventional factoring, mais usual entre os empresários, em que o faturizador antecipa ao faturizado, já com o desconto contraprestacional convencionado, o valor total desses créditos, de modo a tomar para si todas as quantias obtidas posteriormente com a cobrança dos referidos créditos.

Preleciona ULHÔA COELHO[52] que:

Há duas modalidades de fomento mercantil. De um lado, o conventional factoring, em que a faturizadora garante o pagamento das faturas antecipando o seu valor ao faturizado. (...) De outro lado, o maturity factoring, no qual a faturizadora paga o valor das faturas ao faturizado apenas no vencimento (...).

2.7 Relação do contrato de factoring com a cessão de crédito

No contrato de factoring, como visto, há a administração e cobrança, pela empresa faturizadora, de créditos vincendos da empresa faturizada, mediante contraprestação feita mediante desconto.

Ora, com base nesse próprio conceito, é claramente perceptível a ocorrência, no contrato de factoring, da transmissão de créditos: a empresa faturizada transmite à faturizadora seus créditos de trato sucessivo, para que esta os administre e efetue sua cobrança ante os devedores.

E a característica de cessão creditícia se revela de forma ainda mais clara no conventional factoring, em que, por adiantar o valor do crédito cedido (com os devidos descontos), a faturizadora sequer necessita repassar posteriormente quantias ao faturizado, recolhendo para si o quantum obtido pelo pagamento dos créditos cedidos.

Deve-se levar em consideração também que, efetivado o factoring, as obrigações dos devedores devem ser satisfeitas perante o faturizador, e não mais ante o faturizado. O credor da relações obrigacionais deixa de ser o faturizado para ser o faturizador, o que denota uma modificação subjetiva ativa (alteração do credor) das obrigações em questão, reforçando-se, assim, a ideia da cessão de crédito.

Bem menciona VILLAÇA[53] que:

Podemos, nesse passo, lembrar com Alberto Trabucchi, que "uma forma de contrato que se presta ao financiamento das empresas e que se pode grosso modo fazê-lo integrar o esquema da cessão de crédito é usado no comércio sob o nome de factoring".

Trata-se, pois, o factoring, indiscutivelmente, de contrato que envolve uma cessão de crédito a título oneroso. Esses são os dizeres de MARIA HELENA DINIZ[54], para quem o contrato de factoring tem por efeito a "cessão de crédito, a título oneroso, feita pelo faturizado ao faturizante".

E tal é a fundamentalidade aqui observada, que autorizada doutrina inclui a cessão creditícia como elemento essencial no próprio conceito de factoring. Assim, aliás, o faz CAIO MÁRIO[55], nos seguintes termos:

Pelo Factoring ou faturização, uma pessoa (factor ou faturizador) recebe de outra (faturizado) a cessão de créditos oriundos de operação de compra e venda e outras de natureza comercial, assumindo o risco de sua liquidação.

2.8 Aplicação das regras da cessão de crédito ao contrato de factoring

Tendo em vista que o contrato de factoring tem por componente primordial a cessão de crédito, resta indubitável que, por lógico, aplicam-se àquele as disposições referentes a esta.

Dessa forma, com base nos postulados inerentes à cessão creditícia (já abordados nos itens 2.1 a 2.5 do presente texto), temos que o contrato de factoring obedece, dentre outras, às seguintes regras:

(a) Não se admite factoring com relação a créditos que, por sua natureza, ou por força legal ou contratual, sejam intransmissíveis.

(b) O factoring tem por partes tão somente o faturizado (credor cedente) e o faturizador (terceiro cessionário), sendo irrelevante o consentimento ou dissentimento do devedor.

(c) Nada obstante, a cientificação do devedor é ato necessário para que o factoring se lhe opere efeitos.

Essa cientificação é o momento adequado a que o devedor oponha as exceções que possuir contra o faturizador, bem como as que tiver contra o faturizado e que forem anteriores à sua cientificação. Não poderá o devedor, porém, opor ao faturizador as exceções pessoais que tiver contra o faturizado originadas após a notificação.

(d) O factoring não se sujeita a qualquer forma especial para que seja válido, podendo realizar-se, inclusive, verbal ou tacitamente. A forma especial, para sua validade, apenas será exigida quando for também da substância da obrigação cujo crédito foi cedido (a exemplo da cessão de crédito hipotecário).

(e) Entretanto, caso desejem os contratantes que o factoring produza efeitos perante terceiros, deve o negócio ser formalizado por instrumento público ou por instrumento particular levado a inscrição no registro próprio.

(f) Uma vez cientificado do factoring, o devedor apenas se libera da obrigação satisfazendo a prestação perante o faturizador. Antes de cientificado, porém, o pagamento ao faturizado lhe é liberatório.

Como preleciona MARIA HELENA DINIZ [56], "se o comprador foi notificado da cessão deverá efetuar o pagamento ao cessionário (faturizador). Se não tiver tido ciência da cessão, deverá pagar ao vendedor".

(g) Na hipótese de o faturizado ceder o mesmo crédito a mais de um faturizador, prevalece o factoring que se completar com a tradição do título que consagra o crédito cedido. Nesse caso, notificado o devedor sobre mais de um factoring, sua liberação se dará mediante o pagamento ao faturizador que lhe apresentar o referido título obrigacional, salvo se a obrigação foi celebrada por escritura pública, caso em que cabe ao devedor pagar ao faturizador que primeiramente o notificar.

(h) Como regra, é o faturizador quem arca com os riscos do eventual inadimplemento dos devedores, não respondendo o faturizado pela solvência destes. Segundo a lição de FARIAS e ROSENVALD[57], "no contrato de factoring, nossos tribunais não admitem que o cedente se responsabilize pela solvência do devedor".

Porém, podem as partes convencionar em contrário, caso em que o faturizado responderá tão somente na medida do que recebeu do faturizador, mais juros e correção monetária, sem prejuízo de indenizar a este pelos gastos com o factoring e com a cobrança dos devedores.

(i) O faturizado é quem obrigatoriamente responde pela existência, validade e verdade do crédito, na data de sua cessão pelo factoring. E essa responsabilidade sempre existirá, ainda que o faturizado esteja de boa-fé, tendo em vista que o factoring se traduz numa cessão creditícia a título oneroso.

(j) Créditos penhorados não podem ser objeto de factoring. Porém, se, ao arrepio dessa regra, houver a cessão desse crédito, o devedor que não tiver conhecimento da penhora fica liberado mediante pagamento ao faturizador. Ciente ele, porém, não deve pagar nem ao faturizado e nem ao faturizador, sendo adequado aqui o manejo da ação de consignação em pagamento.

3. CONCLUSÃO

Ex positis, conclui-se que o contrato de factoring possui como elemento fundamental a cessão creditícia e, dessa forma, se sujeita aquele às regras pertinentes a esta, mormente quanto à sua forma, ao seu objeto, à produção de seus efeitos perante o devedor e demais terceiros, bem como aos deveres e responsabilidades dos sujeitos envolvidos (faturizador, faturizado e devedores).

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[1] GOMES, Orlando. Responsabilidade civil. Rev. e atual. Edvaldo Brito. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 15.

[2] Acerca da assunção de dívidas, limito-me a conferir seu conceito, tendo em vista não ser ela o objeto do presente texto.

[3] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume IV - direito das obrigações, 1.ª parte. 21.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 343.

[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obrigações e contratos - pareceres: de acordo com o código civil de 2002. Rev. e atual. Leonardo de Campos Melo, Ricardo Loretti Henrici, Cristiane da Silva Pereira Motta. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 99.

[5] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2 - teoria geral das obrigações. 29.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 473.

[6] "Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito abrangem-se todos os seus acessórios".

[7] "Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva de cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação".

[8] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Obrigações e contratos - pareceres: de acordo com o código civil de 2002. Rev. e atual. Leonardo de Campos Melo, Ricardo Loretti Henrici, Cristiane da Silva Pereira Motta. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 99.

[9] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume IV - direito das obrigações, 1.ª parte. 21.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 343.

[10] "Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; (...)".

[11] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 2 - parte geral das obrigações. 30.ª edição, 9.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 96-97.

[12] "Art. 292. Fica desobrigado o devedor que, antes de ter conhecimento da cessão, paga ao credor primitivo (...)".

[13] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2 - teoria geral das obrigações. 29.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 485.

[14] "Art. 290. (...) por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita".

[15] LÔBO, Paulo. Direito civil - obrigações. 3.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 158.

[16] "Art. 904, CC. A transferência de título ao portador se faz por simples tradição".

[17] "Art. 910, caput, CC. O endosso deve ser lançado pelo endossante no verso ou anverso do próprio título".

[18] "Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente".

[19] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 2 - parte geral das obrigações. 30.ª edição, 9.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 97.

[20] "Art. 288. É ineficaz, em relação a terceiros, a transmissão de um crédito, se não celebrar-se mediante instrumento público, ou instrumento particular revestido das solenidades do §1.º do art. 654".

[21] "Art. 127. No Registro de Títulos e Documentos será feita a transcrição: I- dos instrumentos particulares, para a prova das obrigações convencionais de qualquer valor".

[22] "Art. 129. Estão sujeitos a registro, no Registro de Títulos e Documentos, para surtir efeitos em relação a terceiros: (...) §9.º. Os instrumentos de cessão de direitos e de créditos, de sub-rogação e de dação em pagamento".

[23] "Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado por quem esteja na livre disposição e administração de seus bens, prova as obrigações convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como os da cessão, não se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no registro público".

[24] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume II - teoria geral das obrigações. Rev. e atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 25.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 358-359.

[25] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume IV - direito das obrigações, 1.ª parte. 21.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 346.

[26] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 2 - parte geral das obrigações. 30.ª edição, 9.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 96.

[27] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume II - teoria geral das obrigações. Rev. e atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 25.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 359.

[28] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, volume 2 - obrigações. 7.ª edição. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 389.

[29] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 2 - teoria geral das obrigações. 29.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 481.

[30] GOMES, Orlando. Obrigações. Rev. e atual. Edvaldo Brito. 17.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 247.

[31] "Art. 1.227. Os direitos reais sobre imóveis constituídos, ou transmitidos por atos entre vivos, só se adquirem com o registro no Cartório de Registro de Imóveis dos referidos títulos (arts. 1.245 a 1.247), salvo os casos expressos neste Código".

[32] "Art. 1.492. As hipotecas serão registradas no cartório do lugar do imóvel, ou no de cada um deles, se o título se referir a mais de um".

[33] GREGÓRIO, Ricardo Algarve et alii. Comentários ao código civil - artigo por artigo. 2.ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 525.

[34] "Art. 291. Ocorrendo várias cessões do mesmo crédito, prevalece a que se completar com a tradição do título do crédito cedido".

[35] "Art. 292. Fica desobrigado o devedor que (...), no caso de mais de uma cessão notificada, paga ao cessionário que lhe apresenta, com o título de cessão, o da obrigação cedida; quando o crédito constar de escritura pública, prevalecerá a prioridade da notificação".

[36] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11.ª edição. São Paulo: Atlas, 2008, p. 90.

[37] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume IV - direito das obrigações, 1.ª parte. 21.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 348.

[38] "Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor".

[39] "Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido".

[40] "Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe nas cessões por título gratuito, se tiver procedido de má-fé".

[41] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil, volume IV - direito das obrigações, 1.ª parte. 21.ª edição. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 349.

[42] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 2 - parte geral das obrigações. 30.ª edição, 9.ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 99.

[43] LÔBO, Paulo. Direito civil - obrigações. 3.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161.

[44] "Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele recebeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarcir-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com a cobrança".

[45] GREGÓRIO, Ricardo Algarve et alii. Comentários ao código civil - artigo por artigo. 2.ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 530.

[46] "Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que o pagar, não tendo notificação dela, fica exonerado, subsistindo somente contra o credor os direitos de terceiro".

[47] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume II - teoria geral das obrigações. Rev. e atual. Guilherme Calmon Nogueira da Gama. 25.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 364.

[48] "Art. 335. A consignação tem lugar: (...) V- se pender litígio sobre o objeto do pagamento".

[49] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3 - teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 30.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 32.

[50] RODRIGUES, Silvio. Direito civil, volume 3 - dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. 30.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 10.

[51] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume III - direito de empresa. 14.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 163.

[52] COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume III - direito de empresa. 14.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 163.

[53] AZEVEDO, Álvaro Villaça.  Teoria geral das obrigações e responsabilidade civil. 11.ª edição. São Paulo: Atlas, 2008, p. 85.

[54] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3 - teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 30.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 791.

[55] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, volume III - contratos. Rev. e atual. Caitlin Mulholland. 17.ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 562.

[56] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3 - teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 30.ª edição. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 791.

[57] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil, volume 2 - obrigações. 7.ª edição. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 395.