segunda-feira, 28 de julho de 2014

"SE PROPAGANDA ENGANOSA É CRIME, POR QUE EXISTE HORÁRIO POLÍTICO?"

Estava eu navegando por uma rede social num dia desses, e, dentre os inúmeros compartilhamentos feitos por outros usuários da mesma rede, me deparei com um que chamou muito a minha atenção. Na verdade, trata-se de uma frase que eu já havia lido e ouvido outras vezes, mas à qual, até então, não tinha eu me atentado a um importante detalhe, detalhe este que responde à pergunta veiculada na frase.
A frase, consistente em uma indagação, é esta:

"SE PROPAGANDA ENGANOSA É CRIME, POR QUE EXISTE HORÁRIO POLÍTICO?"

Como se pode perceber, não se trata de apenas mais uma frase de efeito, possuindo indiscutível conteúdo de crítica social e política, em afronta ao péssimo costume de vários de nossos ilustríssimos representantes políticos, que, em campanha eleitoral, prometem muito mais do que efetivamente realizam (ou não realizam) quando são eleitos.
Entretanto, não obstante o conteúdo social crítico da referida indagação, padece a frase de um sério equívoco jurídico que, quando resolvido, responde à questão proposta.
E comecemos fazendo uma essencial diferenciação.
No cotidiano, os termos "propaganda" e "publicidade" são utilizados como sinônimos. No vocabulário jurídico, porém, apesar dos posicionamentos em contrário[1], a doutrina majoritária entende que não se confundem os significados dos dois termos.
Utiliza-se o termo "publicidade" para designar toda a informação, veiculada por qualquer meio, cujo objetivo é produzir no consumidor o intuito de consumir um produto ou serviço. É, pois, a informação divulgada com o escopo de desenvolver no consumidor a intenção de adquirir ou utilizar um produto ou serviço.
O vocábulo "propaganda", por outro lado, é utilizado para conceituar a informação, veiculada por qualquer meio, cujo objetivo é propagar um ideal político, filosófico, social ou econômico.
Consoante ensinamento de LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA[2]:
O termo publicidade expressa o fato de tornar público (divulgar) o produto ou serviço, com o intuito de aproximar o consumidor do fornecedor, promovendo o lucro da atividade comercial. Já o termo propaganda expressa o fato de difundir uma ideia, promovendo a adesão a um dado sistema ideológico (v.g., político, filosófico, religioso, econômico).
Pondera ainda, magistralmente, ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN que[3]:
A publicidade tem um objetivo comercial ("la finalité d'un rendement économique par le recrutement d'un public de consommateurs"), enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.
Dessa forma, na publicidade há o intuito comercial, ligado às relações de consumo, e um exemplo claro é a informação veiculada por uma loja, anunciando uma oferta ou promoção em determinado produto, com vistas a despertar no consumidor o interesse na aquisição desse produto, ou seja, no consumo.
A propaganda, por outro lado, não possui qualquer interesse comercial ou consumerista, senão de mera divulgação de pensamentos ou ideias de natureza não comercial (filosófica, política, social, econômica, religiosa, dentre outros), a fim de se obter mais adeptos a tal ideologia.
A chamada "propaganda política" inclui-se, portanto, no conceito mesmo de propaganda, posto tratar-se da veiculação de informações com o objetivo de convencer o maior número de eleitores a adotarem a ideologia política proposta pelo candidato ou pelo partido, a fim de que tal ideologia seja eleita. É, assim, desprovida de interesse comercial ou consumerista.
Feita essa importante distinção, prossigamos com a análise da questão posta em debate.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva.
É enganosa, nos termos dos §§ 1º e 3º do artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor, a publicidade cujo conteúdo seja total ou parcialmente falso ou que, por qualquer outro modo (inclusive pela omissão de informações essenciais sobre o produto), induza o consumidor a erro quanto a quaisquer dados do produto ou serviço.
Abusiva, consoante o §2º do mesmo artigo 37, é a publicidade de conteúdo discriminatório, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, tire proveito da deficiência de julgamento e experiência da criança, que desrespeite valores ambientais, ou, ainda, que seja apta a induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.
Tais espécies de publicidade são vedadas e penalizadas pelo Código Consumerista, nos âmbitos civil (artigo 37[4] - que proíbe a veiculação de tais publicidades), administrativo (artigo 60[5] - que estabelece o dever de veiculação de contrapropaganda, para fins de afastar e reparar os malefícios da publicidade enganosa ou abusiva anteriormente veiculada) e penal (artigos 66 a 68[6] - dispositivos que tipificam condutas caracterizadas como publicidade enganosa ou abusiva).
Perceba-se, porém, que todos estes supramencionados dispositivos do Código de Defesa do Consumidor estabelecem proteção contra a publicidade enganosa ou abusiva. Utilizam, inclusive, o termo "publicidade", não se referindo, pois, à "propaganda".
Assim, o que se proíbe e se pune é a publicidade enganosa ou abusiva, não se estendendo tal vedação à mera propaganda. E é nesse sentido que o ilustre consumerista ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN[7] afirma que "o Código de Defesa do Consumidor não cuida de propaganda. Seu objeto é só, e tão só, a publicidade".
Nesse ponto se encontra o equívoco da indagação que motivou o presente texto: a propaganda enganosa não é crime! A publicidade enganosa o é, mas a propaganda não.
Daí porque ainda existir o horário político, que consiste em propaganda (difusão de ideologia), e não em publicidade (informação com intuito comercial, consumerista).
Ademais, cabe mencionar que não há possibilidade de interpretação extensiva ou aplicação analógica dos crimes dos artigo 66 a 68 do Código de Defesa do Consumidor, a fim de que abranjam também a propaganda enganosa, abusiva ou tendenciosa.
Isto porque, em Direito Penal, como decorrência do princípio da legalidade estrita, não se pode haver interpretação extensiva de norma penal incriminadora com a finalidade de, exorbitando o seu conteúdo literal, se incluir conduta não abrangida no seu fato típico. Da mesma forma, em se tratando de norma penal dessa natureza, se inadmite a aplicação analógica in malam partem.
Como ensina LUIZ RÉGIS PRADO[8]:
Todavia, tendo em vista o primado do princípio da legalidade (art. 1º, CP), é força destacar que toda interpretação encontra limites na letra da lei, de modo que a interpretação extensiva somente deverá ser empregada para incluir no âmbito de um preceito penal comportamentos que o seu teor literal admita.
E prossegue o renomado penalista[9], acerca da aplicação analógica de normas penais:
O seu emprego sofre restrições no que toca às normas penais incriminadoras e às normas penais não incriminadoras quando prejudiciais ao réu. Portanto, as normas penais que definem o injusto culpável e estabelecem as suas consequências jurídicas não são passíveis de aplicação analógica. A limitação consta, de forma expressa, do artigo 1º do Código Penal e tem amparo constitucional (art. 5º, XXXIX, CF).
Assim, é inconteste que a propaganda enganosa não é crime, ao menos para o Código de Defesa do Consumidor (e era esse o fundamento equivocado da frase que originou o presente texto).
Como complemento à presente discussão, saindo agora do âmbito do Direito do Consumidor e ingressando nas searas constitucional e eleitoral, tem-se que a propaganda eleitoral não pode ser considerada crime, ao menos não de forma genérica, posto decorrer diretamente da liberdade de manifestação do pensamento, consagrada como direito fundamental no artigo 5º, IV, da Constituição Federal[10]. Ademais, segundo o artigo 220, caput e §2º, da mesma Constituição[11], não pode a manifestação de pensamento sofrer qualquer restrição, sendo vedada qualquer forma de censura política, ideológica e artística.
Há que se ressaltar que a propaganda eleitoral, como forma de manifestação do pensamento, é componente de elevada importância no procedimento eleitoral, posto que, como ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA[12]:
A propaganda eleitoral visa tornar conhecidas as candidaturas partidárias, o pensamento de cada candidato individualmente considerado, porque, além da disputa interpartidária, há também a disputa, não raro mais aguda, entre candidatos à eleição proporcional do mesmo partido (disputa intrapartidária), e especialmente o programa partidário.
Por tais razões, o ordenamento jurídico constitucional protege o direito à propaganda eleitoral, inclusive consagrando aos partidos políticos a gratuidade de acesso ao rádio e à televisão, consoante artigo 17, §3º, da Carta Magna nacional[13].
No Direito Eleitoral infraconstitucional, a Lei nº 4.737/1965 (Código Eleitoral) trata, em Título específico, da propaganda partidária, e estabelece que "ninguém poderá impedir a propaganda eleitoral, nem inutilizar, alterar ou perturbar os meios lícitos nela empregados" (artigo 248 do Código Eleitoral), bem como que "a realização de qualquer ato de propaganda partidária ou eleitoral, em recinto aberto, não depende de licença da polícia" (artigo 245 do Código Eleitoral).
Outrossim, ao estabelecer os crimes eleitorais, o Código Eleitoral, em seus artigos 331 e 332, tipifica como condutas criminosas os atos de "inutilizar, alterar ou perturbar meio de propaganda devidamente empregado" e "impedir o exercício de propaganda".
O Direito pátrio, portanto, busca efetivar o direito à propaganda política dos partidos políticos, coibindo condutas que tenham por escopo objetar tal direito.
Por óbvio, para fins de manter a ordem social e o decoro da propaganda eleitoral, o Código Eleitoral estabelece algumas regras formais à propaganda partidária (regras sobre a forma da propaganda, a exemplo da constante no artigo 242 do Código Eleitoral[14]), bem como algumas vedações temporais e espaciais (a exemplo das elencadas no artigo 243 do Código Eleitoral[15]).
Algumas condutas mais graves, por desleais ou ofensivas à honra - tais como calúnia, difamação, injúria, ou mesmo a mera divulgação de fato inverídico a respeito de outro candidato ou partido político -, são tipificadas como crimes eleitorais, a teor dos artigos 323 a 326 do Código Eleitoral[16].
Porém, não obstante essas delimitações legais, o Direito Eleitoral protege a propaganda partidária, devido à sua relevância ao procedimento eleitoral. Melhor colocando, aliás, essas limitações constituem-se em verdadeira proteção à propaganda eleitoral, posto permitirem que tal seja feita de uma forma mais respeitável e "limpa".
O importante ao presente texto, entretanto, é perceber que mesmo no Direito Eleitoral não há a tipificação criminal da "propaganda enganosa" (por mais mentirosa que seja), salvo, como visto, quando há ofensa à honra ou ao decoro de terceiros, situação em que, em vista da lesão a direito personalíssimo fundamental de outrem, sequer seria razoável que inexistisse punição.
Assim, como conclusão - e retomando a problemática inicial deste artigo -, tem-se que, para o Direito brasileiro, não é crime a propaganda enganosa. Considerado isto, torna-se muito simples responder à indagação preambular: existe horário político pelo simples fato de não ser crime a propaganda enganosa.
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[1] RIZZATTO NUNES, por exemplo, entende que "tomado pela etiologia, vê-se que o termo "propaganda" tem origem no latim "propaganda, do gerundivo de 'propagare', 'coisas que devem ser propagadas'". Donde afirmar-se que a palavra comporta o sentido de propagação de princípios, ideias, conhecimentos ou teorias. O vocábulo "publicidade", por sua vez, aponta para a qualidade daquilo que é público ou do que é feito em público. Ambos os termos, portanto, seriam bastante adequados para expressar o sentido buscado pelo anunciante de produto ou serviço". (Curso de direito do consumidor. 7ª edição. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 109).
[2] GARCIA, Leonardo de Medeiros. Direito do consumidor - código comentado, jurisprudência, doutrina, questões, decreto nº 2.181/97. 6ª edição. Niterói: Impetus, 2010, p. 234-235.
[3] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, volume I - direito material (arts. 1º a 80 e 105 a 108). 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 324.
[4] "Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. §1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. §2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. §3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço".
[5] "Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator. §1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo, local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da publicidade enganosa ou abusiva".
[6] "Art. 66. Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, característica, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa. §1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta. §2º Se o crime é culposo: Pena - Detenção de um a seis meses ou multa".
"Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva: Pena - Detenção de três meses a um ano e multa".
"Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança: Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa".
[7] BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código brasileiro de defesa do consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, volume I - direito material (arts. 1º a 80 e 105 a 108). 10ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p. 325.
[8] PRADO, Luiz Régis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 155.
[9] PRADO, Luiz Régis; CARVALHO, Érika Mendes de; CARVALHO, Gisele Mendes de. Curso de direito penal brasileiro. 13ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 157.
[10] "Art. 5º. (...) IV- é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato".
[11] "Art. 220. A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição. (...) §2º- É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística".
[12] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 383.
[13] "Art. 17. (...) §3º. Os partidos políticos têm direito a recursos do fundo partidário e acesso gratuito ao rádio e à televisão, na forma da lei".
[14] "Art. 242. A propaganda, qualquer que seja a sua forma ou modalidade, mencionará sempre a legenda partidária e só poderá ser feita em língua nacional, não devendo empregar meios publicitários destinados a criar, artificialmente, na opinião pública, estados mentais, emocionais ou passionais".
[15] "Art. 243. Não será tolerada propaganda: I- de guerra, de processos violentos para subverter o regime, a ordem política e social ou de preconceitos de raça ou de classes; II- que provoque animosidade entre as forças armadas ou contra elas, ou delas contra as classes e instituições civis; III- de incitamento de atentado contra pessoa ou bens; IV- de instigação à desobediência coletiva ao cumprimento da lei de ordem pública; V- que implique em oferecimento, promessa ou solicitação de dinheiro, dádiva, rifa, sorteio ou vantagem de qualquer natureza; VI- que perturbe o sossego público, com algazarra ou abusos de instrumentos sonoros ou sinais acústicos; VII- por meio de impressos ou de objeto que pessoa inexperiente ou rústica possa confundir com moeda; VIII- que prejudique a higiene e a estética urbana ou contravenha a posturas municiais ou a outra qualquer restrição de direito; IX- que caluniar, difamar ou injuriar quaisquer pessoas, bem como órgãos ou entidades que exerçam autoridade pública. §1º. O ofendido por calúnia, difamação ou injúria, sem prejuízo e independentemente da ação penal competente, poderá demandar, no Juízo Civil a reparação do dano moral respondendo por este o ofensor e, solidariamente, o partido político deste, quando responsável por ação ou omissão a quem que favorecido pelo crime, haja de qualquer modo contribuído para ele. §2º. No que couber aplicar-se-ão na reparação do dano moral, referido no parágrafo anterior, os artigos. 81 a 88 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962. §3º. É assegurado o direito de resposta a quem for, injuriado difamado ou caluniado através da imprensa rádio, televisão, ou alto-falante, aplicando-se, no que couber, os artigos. 90 e 96 da Lei nº 4.117, de 27 de agosto de 1962".
[16] "Art. 323. Divulgar, na propaganda, fatos que sabe inverídicos, em relação a partidos ou candidatos e capazes de exercerem influência perante o eleitorado: Pena - detenção de dois meses a um ano, ou pagamento de 120 a 150 dias-multa. Parágrafo único. A pena é agravada se o crime é cometido pela imprensa, rádio ou televisão".
"Art. 324. Caluniar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando fins de propaganda, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção de seis meses a dois anos, e pagamento de 10 a 40 dias-multa. §1°. Nas mesmas penas incorre quem, sabendo falsa a imputação, a propala ou divulga. §2º. A prova da verdade do fato imputado exclui o crime, mas não é admitida: I- se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido, não foi condenado por sentença irrecorrível; II- se o fato é imputado ao Presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; III- se do crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível".
"Art. 325. Difamar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção de três meses a um ano, e pagamento de 5 a 30 dias-multa. Parágrafo único. A exceção da verdade somente se admite se ofendido é funcionário público e a ofensa é relativa ao exercício de suas funções".
"Art. 326. Injuriar alguém, na propaganda eleitoral, ou visando a fins de propaganda, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção até seis meses, ou pagamento de 30 a 60 dias-multa. §1º. O juiz pode deixar de aplicar a pena: I- se o ofendido, de forma reprovável, provocou diretamente a injúria; II- no caso de retorsão imediata, que consista em outra injúria. §2º. Se a injúria consiste em violência ou vias de fato, que, por sua natureza ou meio empregado, se considerem aviltantes: Pena - detenção de três meses a um ano e pagamento de 5 a 20 dias-multa, além das penas correspondentes à violência prevista no Código Penal".

2 comentários:

  1. Caro leitor, agradeço pela visita a este Blog e pela agradável consideração.

    Atenciosamente,

    Augusto Jorge Cury.

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